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22 de Outubro de 2021

Estudo Bibliográfico Com Ênfase Às Controvérsias E Inovações No NCPC Às Tutelas De Evidência E Emergência (Antecipada)

Tie Hardoim, Advogado
Publicado por Tie Hardoim
há 2 anos


ESTUDO BIBLIOGRÁFICO COM ÊNFASE ÀS CONTROVÉSIAS E INOVAÇÕES NO NCPC ÀS TUTELAS DE EVIDÊNCIA E EMERGÊNCIA (ANTECIPADA)

Campo Grande

2017

FACULDADE DAMÁSIO

CURSO DE PÓS GRADUAÇÃO LATO SENSU

EM PROCESSO PROCESSUAL CIVIL

TIÊ HARDOIM

ESTUDO BIBLIOGRÁFICO COM ÊNFASE ÀS CONTROVÉRSIAS E INOVAÇÕES NO NCPC ÀS TUTELAS DE EVIDÊNCIA E EMERGÊNCIA (ANTECIPADA)

Monografia apresentado a Faculdade de Direito Damásio Educacional ao Curso de Pós Graduação Lato Sensu em Direito Civil.

Professora Orientada Professor (a)

Campo Grande

2017

AGRADECIMENTOS

DEDICATÓRIA

RESUMO

O Novo Código de Processo Civil traz novos paradigmas a serem observados e contemplados, dando ênfase aos valores constitucionais e a resolução de conflitos. Entre as novidades trazidas tem-se a tentativa de sistematização das tutelas provisória em um regime único, eis que no Código de Processo Civil de 1973 a coesão do sistema já se encontrava bastante enfraquecida, comprometendo-se, inclusive, a tão desejada celeridade processual. Essa nova reformulação das tutelas provisórias deixa clara a preocupação do legislador de que compete ao Judiciário dar uma resposta rápida, não só nos casos de urgência (tutela cautelar e antecipatória), mas nos casos em que o direito da parte se mostra evidente. A análise dos resultados da pesquisa demonstrou que as novas determinações legais referentes às tutelas de urgência proporcionaram uma desburocratização na matéria, tornando-as menos passível de problemas na sua utilização. A pesquisa foi conduzida mediante revisão bibliográfica e concluiu que a unificação das espécies de tutela de urgência atingiu a finalidade proposta de proteção aos direitos ameaçados e celeridade processual. Outra novidade no campo das tutelas diferenciadas, além da possibilidade do pedido ser realizado da forma antecedente ou incidental, é a estabilização das tutelas antecipadas concedidas de forma antecedente. Todavia, diante da novidade do instituto serão muitos os questionamentos a serem enfrentados e discutidos.

Palavras chaves: Tutelas Provisórias, Tutela de Urgência, Estabilização da Tutela.

ABSTRACT

The New Code of Civil Procedure brings new paradigms to be observed and contemplated, emphasizing the constitutional values ​​and the resolution of conflicts. Among the innovations brought about is the attempt to systematize the provisional guardianships in a single regime, since in the Code of Civil Procedure of 1973 the cohesion of the system was already very weakened, including the much-desired procedural speed. This new recast of provisional orders clarifies the legislator's concern that it is the responsibility of the judiciary to respond quickly, not only in cases of urgency (precautionary and anticipatory protection), but in cases where the party's right is evident. The analysis of the results of the research showed that the new legal determinations regarding the urgency orders provided a less bureaucracy in the matter, making them less susceptible of problems in their use. The research was conducted through a bibliographic review and concluded that the unification of the species of emergency protection reached the proposed purpose of protection of the threatened rights and procedural speed. Another novelty in the field of differentiated tutelas, besides the possibility of the request being made in the antecedent or incidental way, is the stabilization of the anticipated tutelas granted in an antecedent way. However, before the institute's novelty, there Will be many questions to be confronted and discussed.

Key words: Temporary Guardianship, Guardianship of Urgency, Stabilization of.

Lista de abreviaturas e siglas

CPC - Código de Processo Civil

CPC/73 - Código de Processo Civil de 1973

CPC/2015 - Código de Processo Civil de 2015

NCPC - Novo Código de Processo Civil

OAB - Ordem dos Advogados do Brasil

ONU - Organização das Nações Unidas

RE - Recurso Extraordinário

Rel. - Relator (a)

REsp. - Recurso Especial

STF - Supremo Tribunal Federal

STJ - Superior Tribunal de Justiça

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 8

1 BREVE HISTÓRICO DAS TUTELAS PROVISÓRIAS 12

1.1 A EVOLUÇÃO DAS TUTELAS PROVISÓRIAS NO DIREITO BRASILEIRO 13

1.2 TUTELAS NO DIREITO BRASILEIRO 16

1.3 COMPARATIVO ENTRE AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO CÓDIGO ANTERIOR E NO NOVO CPC 20

1.4 AS TUTELAS PROVISÓRIAS NO ATUAL CPC 21

1.5 OS VALORES CONSTITUCIONAIS ÍNSITOS AS TUTELAS PROVISÓRIAS 27

2 TUTELA ANTECIPADA 33

2.1 PROCEDIMENTO DAS TUTELAS DE URGÊNCIA ANTECEDENTES (CAUTELAR E ANTECIPATÓRIA) 34

2.2 PRINCÍPIOS RELACIONADOS À TUTELA ANTECIPADA 36

2.2.1 Princípio da celeridade processual 36

2.2.2 Princípio da eficiência 37

2.2.3 Princípio da economia processual 38

2.2.4 Princípio da segurança jurídica 39

2.2.5 Da cognição do julgador 41

3 ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPATÓRIA ANTECEDENTE 43

3.1 REGIME JURÍDICO ÚNICO 43

3.2 TÉCNICA DE MONITORIZAÇÃO 46

3.3 QUESTÕES CONTROVERTIDAS ACERCA DA ESTABILIZAÇÃO 49

4 COMENTÁRIOS A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO E DO SURGIMENTO DO NCPC/2015 56

CONSIDERAÇÕES FINAIS 62

REFERÊNCIAS 65

INTRODUÇÃO

O Novo Código de Processo Civil surge com a promessa de entrega do bem da vida de forma mais rápida e eficiente, com base nos valores constitucionais. Ou seja, todo o arcabouço processual deverá ser analisado à luz desses princípios constantes da Lei Maior, os quais acabam por constitucionalizar processo civil.

Nessa toada, destaca-se o princípio da duração razoável do processo (celeridade processual) que busca a entrega de uma tutela jurisdicional efetiva, adequada e tempestiva. Surge daí a necessidade de simplificação dos procedimentos como meio de solução da demanda de forma mais ajustada à realidade social, deixando-se de lado questionamentos desnecessários relativos aos subsistemas.

O presente estudo tem por escopo a análise das medidas de urgência, que se traduzem em providências tomadas antes do encerramento definitivo do processo e que visam evitar consequências danosas no curso processual ou perdas desfavoráveis antes da consumação definitiva da prestação jurisdicional, decorrentes da sua morosidade.

O estudo em particular de cada uma delas permitirá permite fixar melhor a identidade dos institutos, bem como as características que as distanciam. A tutela cautelar visa proteger o processo com vistas a garantir a utilidade e eficácia do provimento final. A tutela antecipada objetiva tutelar o direito reclamado, esta antecipa os efeitos práticos da sentença. Nesse sentido, a primeira prioriza a prevenção do dano ao processo e, a segunda, ao direito propriamente dito. Essa estreita relação entre as tutelas cautelar e antecipada é objeto de estudo do presente trabalho que pontua suas semelhanças e diferenças.

Dentre os subsistemas que sempre geraram grandes discussões (pelo menos no sistema do CPC/73), tinha-se de um lado o “Processo Cautelar” e, de outro, a “Tutela Antecipada”; os quais, muitas vezes, ante o seu engessamento, acabavam gerando situações jurídicas inusitadas, distanciando-se do direito material buscado pela parte.

E, com o fito de acabar com essas questões que nunca trouxeram qualquer proveito às partes e ao processo, o Novo Código de Processo Civil deu uma nova roupagem as tutelas, condensando-as no Livro V, na tentativa de se estabelecer um único regime e eliminar discussões de menor importância.

As tutelas foram classificadas como tutelas provisórias, considerando que não existe cognição exauriente, estabelecendo-se dois tipos de tutelas: a tutela de urgência e a tutela de evidência, sendo que aquela se divide, ainda, em cautelar e antecipatória, de acordo com finalidade buscada.[1]

Nesse compasso, de efetivação do direito, da duração razoável do processo e de simplificação dos procedimentos de modo a dar maior funcionalidade e rendimento ao processo, o Novo Código de Processo Civil criou a tutela antecipada antecedente, a qual possui regramento próprio e características peculiares; até então sem precedentes no ordenamento pátrio. Aliás, é bom lembrar que a ocorrência da efetivação dos direitos faz-se necessário a existência de mecanismos para a sua concretização, é a chamada garantia, em sentido estrito, que provém de uma autêntica tutela jurisdicional.[2]

Em casos de urgência ou de direito evidente, em que a espera pela decisão final exauriente acabará por frustrar o bem da vida almejado, mostra-se que a utilização de uma cognição sumária é o meio mais eficiente para se evitar ou neutralizar o dano decorrente do tempo processual. Mas tutela antecipada antecedente não surge só, com ela nasce, também, o instituto de estabilização da tutela, o qual não possui precedentes no direito processual brasileiro. Trata-se de tema completamente novo, mas que já provoca amplas discussões entre os doutrinadores.

Inegavelmente, o instituto de estabilização da tutela será um dos grandes pontos de debates do Novo Código de Processo Civil, uma vez que durante esse período da vacatio legis, são vários os questionamentos levantados pelos operadores do direito acerca da sua aplicabilidade, limites, extensão e efeitos.

Esses questionamentos acerca do instituto de estabilização da tutela antecipada antecedente serão aos poucos solucionados na prática, pela jurisprudência; pois é através dos julgamentos que se firmará sua real abrangência e limitações. Até porque, teoria e prática percorrem caminhos diversos e com velocidades desiguais.

Por justificativa à temática, expõe que, o mundo atual é marcado pela celeridade nas relações sociais e econômicas e, caminhando em sentido inverso, a prestação jurisdicional acabou se tornando antiquada. Foi necessária uma adaptação para que o Poder Judiciário pudesse melhor atender as suas demandas. E encontraram nas tutelas provisórias uma forma para acelerar a solução do mérito esperado por quem adentrava a esfera jurisdicional. A necessidade de verificação sobre as condições em que se atinge a efetividade e a celeridade da prestação jurisdicional justifica a relevância social da investigação.

Delimitando-se a analisar os institutos da tutela antecipada e da tutela cautelar à luz dos preceitos legais vigentes no Brasil e ao NCPC/2015, verifica-se que o Novo Código de Processo Civil traz novos paradigmas a serem observados e contemplados, dando ênfase aos valores constitucionais e a resolução de conflitos. Entre as novidades trazidas tem-se a tentativa de sistematização das tutelas provisória em um regime único, eis que no Código de Processo Civil de 1973 a coesão do sistema já se encontrava bastante enfraquecida, comprometendo-se, inclusive, a tão desejada celeridade processual. Essa nova reformulação das tutelas provisórias deixa clara a preocupação do legislador de que compete ao Judiciário dar uma resposta rápida, não só nos casos de urgência (tutela cautelar e antecipatória), mas nos casos em que o direito da parte se mostra evidente a serem enfrentados e discutidos.

Nesse sentido, essa pesquisa pretendeu contribuir para esclarecer pontos duvidosos como: se essa prática vem ferir direitos de ampla defesa e ao contraditório ou se é legitimamente aceita pelo ordenamento jurídico sob algumas restrições ou, ainda, se deve ser largamente aceita como uma prerrogativa. E, também, demonstrar sua importância para o meio acadêmico, jurídico, pela relevância do instituto no ordenamento processual e por ser um instrumento utilizado para garantir a defesa de direitos e uma melhor eficácia da prestação jurisdicional.

Esse é, portanto, o objetivo do estudo: analisar os institutos da tutela antecipada e da tutela cautelar à luz dos preceitos legais vigentes no Brasil. Além de focar nos aspectos legais é importante conhecer quais as melhores medidas a serem adotadas, segundo a doutrina e jurisprudência, de acordo com o caso concreto.

Quetiona-se: Na redação do NCPC, preservou-se a: fixar melhor a identidade dos institutos, bem como as características que as distanciam?. A tutela cautelar visa proteger o processo com vistas a garantir a utilidade e eficácia do provimento final? A tutela antecipada objetiva tutelar o direito reclamado, esta antecipa os efeitos práticos da sentença? Essa estreita relação entre as tutelas cautelar e antecipada é objeto de estudo do presente trabalho que pontua suas semelhanças e diferenças? Pode-se realmente esperar celeridade dos processos através da nova redação do NCPC/2015, às tutelas de urgência, tutela cautelar e antecipatória?

Assim, o presente estudo nem de longe esgota o assunto ou tem a pretensão de solucionar os problemas a serem enfrentados, mas busca trazer o contexto em que o legislador criou esse instituto, bem como visa apontar algumas das questões que já surgem como problemáticas e os possíveis remédios disponíveis. Todavia, não se pode esquecer que após a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, poderão emergir outras tantas discussões que a teoria não é capaz de visualizar ainda.

A monografia pontua as semelhanças entre as tutelas provisórias, a justificativa para a reunião em um único Livro. Esclarece-se os pontos em comuns e as suas diferenças, além da providencial sistematização em um único regime. A ressalva que se faz é acerca dos procedimentos estabelecidos para a tutela antecipada e cautelar antecedentes, os quais o legislador fez questão de diferenciá-los.

E também dá o enfoque devido ao instituto de estabilização da tutela antecipada antecedente, indicando-se a técnica utilizada, bem como apresentando várias questões a serem enfrentadas e solucionadas pelos operadores do direito quando do advento do novel diploma.

Procurou-se, também trazer à baila todo o contexto em que foi gestado o Novo Código de Processo Civil: o panorama social e processual, as necessidades de adaptação do processo à sociedade; a nova visão do processo, como meio de realização dos valores constitucionais, apontando-se os princípios que possuem maiores ligações com as tutelas diferenciadas e, ainda, a evolução das tutelas provisórias dentro do direito processual brasileiro.

1 BREVE HISTÓRICO DAS TUTELAS PROVISÓRIAS

Os procedimentos conhecidos no direito atual, originados de atos decisórios e precedidos de cognição sumária e coercitiva tiveram influência direta da tutela interdital na Roma antiga. Era uma ordem de caráter executório, emitida pelo pretor romano, que impunha determinado comportamento a alguém, mediante pedido de outra pessoa, com caráter mandamental.

Desse modo, regulamentando-se direitos absolutos, o processo civil romano se valia da tutela emanada do “jus imperium” do pretor; enquanto que os direitos de obrigações eram amparados pela “actio”, num juízo privado que inadmitia execução específica, e na qual havia pleno e absoluto contraditório. Se assemelhava, assim, a tutela interdital romana com a técnica da antecipação de tutela, posto que o pretor antecipava a execução ou o mandamento no próprio processo cognitivo, independentemente de processo autônomo, mediante uma ordem liminar, com uma cognição sumária das afirmações do autor, se feitas conforme o édito[3].

Segundo o autor, o encargo principal do pretor romano era cuidar dos procedimentos iniciais dos processos, verificando as provas e emitindo julgamentos. Os processos eram divididos em duas fases simultâneas. A Lei das Doze Tábuas, que versava sobre direito de família, sucessões, direito público e privado, tutela e outras determinações legais, foi considerada como base para o direito ocidental e trazia tutelas autônomas semelhantes aos processos cautelares.Com o advento da Idade Medieval criaram-se novas normas referentes ao Direito Processual Civil em decorrência da expansão surgida com a abertura comercial.

Assim sendo, com as invasões bárbaras e o predomínio da defesa privada, para garantir a execução, se difundiu uma espécie de execução antecipada, incidente em princípio sobre a pessoa do devedor e secundariamente sobre seus bens. Com o avanço da idéia de autoridade do magistrado, a situação se inverteu. Os sistemas germânico-barbáricos passaram a assumir feições semelhantes às existentes no Direito Romano clássico[4].

Durante o período medieval (séculos V a XV), marcado pela economia rural e a escravidão, os feudos tinham, cada um, seus mandamentos jurídicos próprios. Os procedimentos jurisdicionais sofriam forte influência da Igreja Católica e sua organização e execução se baseava no Direito Canônico.

A partir do Direito Canônico, desvirtuando-se a concepção clássica romana, passou-se a se usar o mecanismo sumário dos interditos em questões possessórias, já a partir do século XIII em inúmeras regiões européias, da Espanha à Alemanha, na qual eram nominados de “inhibitiones”, enquanto ordens judiciais liminares para a tutela do interesse reclamado (“mandatum”). Tais mandados germânicos podiam ser expedidos com ou sem cláusula justificativa, já albergando em si noções a respeito de “periculum in mora” e “fumus boni iuris”, vindo a se constituir no fundamento principal das atuais medidas cautelares, e do próprio mandado de segurança. Observe-se que tal redescoberta da fórmula interdital romana no fundamento principal das atuais medidas cautelares, e do próprio mandado de segurança[5]. .

A partir do início da Idade Moderna as relações sociais tornaram-se mais complexas e houve a monopolização da justiça por parte do Estado, já que a cada dia surgiam conflitos de interesses diferentes e houve a necessidade de adequar a legislação e os procedimentos jurídicos às modificações mundiais decorrentes da nova organização sócio-política.

1.1 A EVOLUÇÃO DAS TUTELAS PROVISÓRIAS NO DIREITO BRASILEIRO

Não como há como negar que uma das grandes mudanças introduzidas pelo NCPC/2015 foi a reformulação das Tutelas Provisórias, pois acaba por romper com o modelo do Código de Processo Civil de 1973. O Código de Processo Civil de 1973 foi construído sob a influência alemã e italiana, as quais se debatiam acerca do enquadramento do indigitado processo cautelar.

Diante dessa celeuma, Chiovenda trabalhou a categoria da cautela sob a teoria da ação, Calamandrei a categorizou como cautelares e Carnelutti, por fim, identificou o processo cautelar com características próprias, diferentes do processo de conhecimento e de execução:

A cautelaridade não se trata de uma característica do provimento em si, mas de uma característica que se reflete ao provimento pelo processo. Em si mesmo, o sequestro não difere em nada da penhora: também a penhora serve para conservar a coisa, como o sequestro; também o sequestro se executa no mesmo modo da penhora. Mas se trata de um ou de outro, conforme o processo tenda a uma composição provisória ou a uma composição definitiva da lide; e portanto a diferença se vê desse que vem após: de fato com o sequestro o processo (executivo) se exaure; ao contrário, com a penhora se inicia e após continua; o sequestro é um inteiro processo executivo (cautelar), a penhora é uma fase do processo executivo definitive. [6]

Essa classificação foi acolhida por Libman[7], que acabou por refletir não só na doutrina e na jurisprudência, como na estruturação do CPC/1973[8], onde as cautelares passaram a ser um tertius genis. O CPC/73 regulamentou a tutela de urgência não satisfativa, a “cautelar”, no Livro III, como processo autônomo, dando destaque à sua relevância sistemática e um incentivo à sua utilização.[9]

Posteriormente constatou-se que a classificação das cautelares como um tertius genius era dotado de um formalismo exacerbado, contraproducente, onde resultaria de uma duplicação de processos desnecessária, quando o pedido urgente poderia ocorrer dentro do próprio processo principal. Nessa toada, surgiu com a Lei 8.952/1994 a previsão da antecipação de tutela (arts. 273 e 461, parágrafo 3o, do CPC/1973) com eficácia satisfativa. Diferenciando-se da tutela cautelar, a qual era de nítida eficácia conservativa. Iniciando-se, desde então, a desestabilização do sistema de Carnelutti e Liebman (Processo Cautelar Autônomo).

A partir dessa necessidade de se delinear os limites da tutela cautelar e da tutela antecipada começaram a surgir os problemas envolvendo o tema, eis que cada qual possuía um procedimento diferenciado e, em muitas vezes, acabam por criar aberrações jurídicas em razão de entendimentos diferenciados. Essa tríplice classificação (processo de conhecimento, de execução e cautelar) foi em um primeiro momento absorvida pela doutrina brasileira, todavia, em sentido contrário levantou-se a voz Ovídio Batista da Silva.[10] Antes de antepormos a ação cautelar, como um tertium genus entre a jurisdição e a execução, devemos convencer-nos de que todos esses tipos de tutela estão incluídos no conceito de jurisdição. E a pretensão à tutela jurídica à segurança é apenas uma modalidade especial de jurisdição. E posteriormente fazendo coro ao do professor Ovídio Batista da Silva, tem-se Teori Zavascki[11], Daniel Mitidero[12], Alexandre Freitas Câmara:

É preciso dizer, ainda, que o processo cautelar não se opõe aos processos de conhecimento e execução como um terceiro gênero. Mais propriamente, pode-se dizer que o processo cautelar se opõe aos processos de conhecimento e de execução vistos em conjunto, havendo, pois, o processo cautelar de um lado e os processos satisfativos de outro[13].”

Sempre existiu a dificuldade de classificação em face de se separar os processos de conhecimento, execução e cautelar, uma vez que as “cautelares satisfativas” não se enquadravam na estruturação delineada.

Em primeiro lugar, é um equívoco imaginar que o processo cautelar particulariza-se diante do processo de conhecimento e do processo de execução pelo seu suposto fim preventivo. Cautela e prevenção não são palavras sinônimas. (...). Em segundo lugar, o processo cautelar não visa a outorgar tutela ao processo, mas ao próprio direito material. (...) Em terceiro lugar, sua tripartição do processo cautelar não apresenta elemento homogêneo de classificação.[14]

Essa dificuldade foi sanada com o advento da Lei 8.942/94 que reformou a redação do art. 273 e permitiu a antecipação dos efeitos da tutela (tutela satisfativa), onde ocorre a antecipação o bem da vida buscado ao final do processo, sem que ocorra a perda do caráter provisório que também existe no provimento cautelar.

Segundo Teori Zavascki:

A característica própria da tutela cautelar estaria não propriamente na natureza da atividade jurisdicional – que continuaria sendo de cognição e execução – e sim na forma como tais atividades estão dispostas na ação cautelar, „juntas e eventualmente misturadas‟ na mesma „fase‟. Todavia, como antes se fez ver, esse é um critério insuficiente para configurar a tutela cautelar como espécie própria.[15]

O mesmo diploma legal alterou a redação do art. 461, proporcionando também uma mudança estrutural no Código de Processo Civil, rompendo, por vez, o dogma de classificação distinta entre processo de conhecimento e processo executivo, sendo que com a Lei 10.444/2002, que introduziu o art. 461-A, extendeu a sistemática às obrigações relativas a entrega de coisa.

Tais alterações importaram em uma mudança significativa na estrutura do processo civil, eis que as funções jurisdicionais não mais são exclusivas em cada processo. Fato confirmado pela Lei 11.232/2005 que aboliu a necessidade de um processo executivo quando da existência de um título executivo judicial.

Com essa ruptura de uma engessada classificação judicial de processo de conhecimento, executivo e cautelar, o Novo Código de Processo Civil traz uma estrutura baseada em uma simbiose entre as funções jurisdicionais como instrumento voltado a corrigir os problemas causados pela rígida classificação, bem como para atender de forma efetiva as necessidades da sociedade[16].

Até porque, como bem se destacou, anteriormente, o NCPC/2015 deve estar rente as necessidades sociais, pois é certo que lei pode ter “eficácia jurídica”[17] mas ser destituída de “eficácia social”, ou seja, o contexto social onde deve ser aplicada. Essa “eficácia social” é o que Luis Roberto Barroso chamou de efetividade[18].

Com essa necessidade social (efetividade) e com o ânimo de solucionar os problemas outrora verificados, o NCPC/2015 reuniu em um só lugar as tutelas cautelares e antecipatórias, na intenção de criação de um regime jurídico único, classificando-as como de urgência (cautelar e antecipatória) e de evidência. É o que Daniel Mitidero explicitou ao afirmar que “A singularidade e a especificidade dos institutos cedem em geral à tendência à homogeneização ditada pela circulação de modelos jurídicos[19].

1.2 TUTELAS NO DIREITO BRASILEIRO

No período compreendido entre os séculos XVI e XVIII, o Brasil esteve sob a égide de países europeus que imprimiram características especificas em cada momento da história brasileira, principalmente, no que diz respeito à organização jurídica fortemente marcada pelos modelos de procedimentos e atos executórios daqueles que estiveram na condução do País[20].

Em relação à construção de preceitos legais para regulamentar de forma mais sistemática as relações sociais, o direito brasileiro teve duas contribuições fundamentais: o Código Civil de 1916 e o Código Penal. O Código Civil de 1916 tinha como principal intenção a regulamentação das relações privadas, de negócios e outras matérias importantes na regulamentação da vida em sociedade. Trouxe, ainda, delimitação de prazos que deveriam ser observados, a fim de evitar conflitos e proporcionou mecanismos de intervenção judicial às partes[21].

O Código de Processo Civil tem a finalidade de complementar o Código Civil, regulamentando os litígios, disciplinando a chamada das partes à esfera judicial para que essas apresentem alegações, promovam sua defesa em observância aos prazos processuais nele estipulados. É a garantia de efetivação da tutela jurisdicional. Em 1939 surgia a primeira edição do Código de Processo Civil dotando o Brasil de um processo civil uniforme e sem fracionamentos. Construído ao longo de diversas fases da história brasileira surgiu em 1973 um novo Código, também baseado nos estudos de Clovis Bevilacqua, embora tenha sofrido influência de doutrinadores europeus.

É somente no ano de 1975 que o Código Civil brasileiro passa por reformulações tendo em vista os acontecimentos sociais, culturais e políticos vivenciados pelo país desde 1916. À época, urgia a necessidade de adequar o ordenamento jurídico a evolução da sociedade e, concomitantemente, aos conflitos de interesse e a inserção de modalidades de intervenção no sentido de possibilitar celeridade nas ações executórias e resolutividade às insatisfações das partes[22].

Embora passando por mudanças e alterações, algumas substanciais outras nem tanto, o Código Civil Brasileiro de 1916 só veio a ser revogado em 2002 com a promulgação do novo código. O Código Civil promulgado em 2002 buscava atender os anseios da sociedade que não mais aceitava, na resolução dos conflitos, leis quase seculares.

Até 1994 o único caminho processual existente no Brasil para concessão de provimentos de caráter satisfativo eram as ações cautelares. A partir de 1994, com a edição da Lei nº 8.952, o então vigente Código de Processo Civil passou a proporcionar maior celeridade e efetividade aos processos, quando o artigo 273 determinou a antecipação da tutela no curso da ação principal[23]. Daí em diante o sistema processualístico passou a conviver com dois regimes distintos: de um lado, o da tutela cautelar (com os requisitos clássicos do fumus boni juris e do periculum in mora) e, de outro, o da tutela antecipada (baseada na verossimilhança da alegação e no fundado receio de dano ou no abuso do direito de defesa)[24].

Não se estava a falar de coisas distintas entre si como água e vinho, mas de uma zona cinzenta, o que provocava divergência inclusive entre argutos processualistas[25].

A dificuldade dos advogados na escolha entre as duas formas de tutela, as divergências apresentadas pela doutrina e jurisprudência resultaram na necessidade de fungibilidade.. A fungibilidade se fazia extremamente necessária, eis que, muitas vezes, ao se requerer providência de natureza cautelar o advogado se utilizava do procedimento inadequado da antecipação da tutela ou vice-versa, ocasionando o indeferimento da providência e, até mesmo, a extinção da ação.

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO REGIMENTAL – PETIÇÃO INICIAL – INDEFERIMENTO – MEDIDA CAUTELAR – TUTELA ANTECIPADA – 1. Petição inicial indeferida sob o entendimento de que a pretensão dita como cautelar tem, em seu núcleo, efeitos de tutela antecipada. 2. Recurso especial intentado sem enfrentar os pressupostos da medida cautelar e a convicção do julgador que impôs o indeferimento. 3. Fundamentação do recurso que aponta violação aos artigos 151, II, do CTN e 19 da Lei nº 8.870/94, bem como do art. , parágrafo 4º, da Lei nº 6.830/80. 4. Ausência de pressupostos para a admissibilidade do recurso especial, haja vista que a discussão está limitada, apenas, a saber se o pedido tem feição cautelar ou de tutela antecipada, aspectos não enfrentados pelos recorrentes. 5. Agravo regimental improvido. STJ. AGRESP 283217. RJ. 1ª T. Rel. Min. José Delgado. DJU 13.08.2001[26].

A Lei nº 14.444, de 7 de maio de 2002, concedeu ao parágrafo 7º do mencionado artigo 273, a autorização da fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada. Eis a redação do artigo 273, § 7º, do Código de Processo Civil, com as alterações procedidas pela Lei nº 10.444/2002[27]. A medida provocou debates ainda mais fortes e diversas interpretações, senão vejamos:

O acréscimo desse dispositivo foi motivado pela constante confusão feita pelos operadores do direito entre os dois institutos: tutela antecipada e tutela cautelar, o que prejudicava sobremaneira o direito pleiteado. Tais confusões tem origem no fato de, até o advento da nova redação do artigo 273, a medida cautelar ter sido utilizada como instrumento para concessão de tutela antecipatória, o que desvirtuava sua natureza. Assim, devido às confusões sobre qual procedimento de urgência deveria adotar as partes, é que surge o § 7º do artigo 273 do Código de Processo Civil, para tentar a princípio facilitar a cognição do magistrado e garantir a parte uma tutela jurisdicional de urgência que venha satisfazer naquele momento a sua pretensão. Agora, o juiz poderá adequar o pedido de antecipação de tutela feito pelo autor, na ação de conhecimento, concedendo a tutela cautelar, liminarmente, desde que presentes os pressupostos ensejadores do deferimento. Antes da reforma, a tutela cautelar só podia ser concedida em processo autônomo, de forma preparatória ou incidental, e era sempre dependente de uma ação principal, que poderia ser de conhecimento ou de execução[28] .

Existiu forte debate sobre a possibilidade inversa, a de ser deferida medida antecipatória quando requerida via processo cautelar, assim como se discutia a concessão de medidas cautelares nominadas nos autos do processo principal, além das questões procedimentais decorrentes de sua aplicação. O problema era a amplitude de tal dispositivo, ou seja, a possibilidade ou não da fungibilidade de mão dupla, se uma tutela pode ser substituída pela outra sendo a recíproca verdadeira[29].

O novo CPC, é apresentado após vinte anos, de forma mais objetiva, esclarecedora e descomplicada. Outro ponto favorável, considerado uma grande vantagem, é a escusa de um processo cautelar autônomo. Com efeito, a Lei nº 13.105, de 2015, permite-se que as medidas provisórias sejam pleiteadas e deferidas nos autos da ação principal[30].

A regra é clara: após a antecipação ou a liminar cautelar, o autor terá prazo para juntar novos documentos e formular o pedido de tutela definitiva. Ainda que os prazos sejam distintos (15 dias na antecipação e 30 dias na cautelar) em ambas as hipóteses o pedido principal será formulado nos mesmos autos, sem necessidade de um novo processo ou do pagamento de novas custas processuais.

1.3 COMPARATIVO ENTRE AS TUTELAS DE URGÊNCIA NO CÓDIGO ANTERIOR E NO NOVO CPC

O CPC anterior não fazia distinção entre as tutelas de urgência e as de evidência, deixando a análise para a interpretação doutrinária. O novo CPC separa, claramente, as tutelas de urgência cautelar e satisfativa, tratando de hipóteses de tutelas cautelares e satisfativas provisionais e autônomas, sem usar esta última terminologia. O CPC revogado tinha requisitos específicos para a concessão da tutela antecipada e eles eram mais rígidos do que os da cautelar. O novo CPC unifica os requisitos para concessão de todas as tutelas de urgência. No CPC ainda em vigor, a cautelar pode ser postulada de forma antecedente, preparatória ou incidental, e a tutela antecipada, no curso do processo, embora já houvesse alguns posicionamentos doutrinários admitindo a postulação em separado[31].

O novo CPC permite, claramente, a autonomia procedimental dos dois tipos de tutelas de urgência, sem distinção. No CPC de 1973, concedida a tutela acautelatória ou antecipatória, ela poderia ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, no curso do processo. No novo CPC, concedida a tutela de urgência, em sentido geral, e não havendo impugnação da concessão da liminar e a consequente propositura da ação principal, no prazo legal, haverá estabilização da decisão.

Assim, para evitar que ocorra a estabilização da tutela antecipada, o réu deve interpor o recurso de agravo de instrumento contra a referida decisão. Caso não recorra, essa estabilização só será afastada se for prolatada decisão favorável, em ação ajuizada por qualquer das partes, para esta finalidade[32]. A partir da interpretação do CPC anterior, a doutrina admitia a concessão de ofício da referida tutela. No novo CPC, há autorização expressa para que, em casos excepcionais, o juiz conceda, de ofício, as tutelas de urgência: cautelar e satisfativa, o que, sem dúvida, confere efetividade ao processo.

O CPC anterior era omisso quanto à tramitação prioritária dos processos com postulação de tutelas de urgência. O novo CPC prioriza a tramitação das tutelas de urgência.

1.4 AS TUTELAS PROVISÓRIAS NO ATUAL CPC

A tutela provisória vem, agora, tratada no Livro V, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15), nos artigos 294 a 311. O Livro V é constituído por três títulos:

Título I: que trata das disposições gerais aplicáveis à tutela de urgência e de evidencia; Título II: que trata da tutela de urgência. Dividido em três capítulos: disposições gerais, do procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente e do procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente;Título III: que trata da tutela de evidência. A figura 1 a seguir exemplifica a tutela provisória, segundo Alvim (2015).

Figura 1 – Tutela provisória

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Fonte: Alvim (2015).

Provisório é entendido como o provimento sem caráter definitivo, sua duração cinge-se ao lapso temporal compreendido entre o seu deferimento e a ocorrência do provimento principal definitivo. Carneiro esclarece que “a tutela provisória pode ser cautelar com caráter instrumental e acessório a tutela definitiva, ou pode ser antecipatória do próprio mérito da tutela definitiva”[33].

Retroagindo no tempo, vê-se que o Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-lei nº 1.608/39) só mencionava os requisitos gerais dos provimentos cautelares em seu artigo 675. Já o Código de 1973 (Lei nº 5.689/73) tratava da tutela cautelar no Livro III, artigos 796 à 889 e especificava os pressupostos próprios para cada provimento cautelar. Em seu artigo 798 dispunha sobre o poder geral de cautela.

As cautelares típicas ou nominadas no Código de Processo Civil de 73 eram o arresto, artigo 813 a 821, o sequestro, artigo 822 a 825, a caução, artigo 826 a 838, a busca e apreensão, artigo 839 a 843, a exibição, artigo 844 e 845, a produção antecipada de prova, artigo 846 a 851, os alimentos provisionais, artigo 852 a 854, o arrolamento de bens, artigo 855 a 860, a justificação, artigo 861 a 866, os protestos, notificações e interpelações, artigos 867 a 873, a homologação do penhor legal, artigos 874 a 876, a posse em nome do nascituro, artigo 877 e 878, o atentado, artigos 879 a 881, o protesto e a apreensão de títulos, artigos 882 a 887, e outras medidas provisionais nos artigos 888 e 889. A tutela cautelar caracterizava-se pela sua provisoriedade, instrumentalidade e autonomia, sendo o seu objetivo primordial assegurar a efetividade do processo principal. Muito embora fosse constante a existência de cautelares satisfativas, motivo pelo qual posteriormente se criou a tutela antecipatória do mérito[34].

Para a sua concessão era necessária, em primeiro lugar, a demonstração do fumus boni iuris, ou seja, a possibilidade da ocorrência de ameaça de um fato que tornasse o processo principal ineficaz. E, em segundo, do periculum in mora, fundado no receio de dano provável ao direito da parte enquanto não se resolve a tutela definitiva. Com a modificação advinda da Lei nº 8.952/94, o artigo 273, do Código de Processo Civil de 1973, teve a sua redação alterada com a introdução da tutela antecipada, aplicável a vários procedimentos e com rito diverso das cautelares. Passou o Código, nesse momento, a estabelecer providência de mérito provisória e urgente mais abrangente que a tutela cautelar[35].

Assim, nos termos do artigo 273, do Código de Processo Civil de 1973, uma decisão de mérito poderia ser antecipada de forma total ou parcial, desde que se apresentassem a comprovação dos pressupostos da prova inequívoca, da verossimilhança da alegação..

O Novo Código de Processo Civil não possui um título ou capítulo próprio para a tutela cautelar e para a tutela antecipada, mas institui um livro próprio destinado à tutela provisória, que engloba a tutela provisória de urgência, antecipada e cautelar, e de evidência[36]. Esse Livro (V) é chamado “Da Tutela Provisória” e a partir do artigo 294, do seu Título I, define de forma bem objetiva: “a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência”[37].

Figura 2 – Tutela Provisória no Código de Processo Civil 2015 Esta imagem no pode ser adicionada

Fonte: Pantoja, 2015

Nos artigos seguintes, observa-se que a Lei 13.105/2015 cuida de esclarecer a diferenciação das espécies, onde a tutela provisória é o gênero do qual decorrem as espécies ‘tutela provisória de urgência’ e ‘tutela provisória de evidência.” As de urgência seriam aquelas nas quais a demora do processo pode acarretar algum prejuízo à parte e as tutelas provisórias postuladas em razão da evidência, a respeito das quais é desnecessário provar a urgência do pedido, bastando a demonstração de situações específicas, como o manifesto propósito protelatório do réu.

Como se pode verificar do artigo 300, vê-se que o mesmo trata da tutela de urgência como um todo, independente da sua natureza, satisfativa ou não. O texto legal é claro quando afirma que para a concessão da tutela de urgência é necessário demonstrar a probabilidade do direito e que o resultado do processo está sujeito a perigo de dano e risco.

Os requisitos na nova sistemática processual civil foram, portanto, unificados e deixou de existir distinção entre os pressupostos exigidos para o deferimento da tutela antecipada e a cautelar.

A ausência de distinções e formalismos traduz a simplificação pretendida pelo novo código já definida na sua Exposição de Motivos: “além de proporcionar-lhe coesão mais visível, permite ao juiz centrar sua atenção, de modo mais intenso, no mérito da causa”.

Não obstante, essa unificação dos requisitos para concessão da tutela antecipada e da cautelar já vem sofrendo crítica por parte da doutrina, uma vez que acautelar é diverso de satisfazer, de forma que para acautelar os requisitos deveriam ser mais brandos do que para antecipar os efeitos da própria pretensão inicial. Nesse sentido, veja-se a lição de Sampaio Júnior:

Desta forma, não concordamos de modo algum com o tratamento uniforme dado as requisitos de um e outro tipo de tutela, já que apesar de serem considerados espécies do gênero, justamente pela questão do risco de dano no sentido mais amplo do termo, o anteprojeto acaso tivesse especificado com detalhes mais técnicos o caso de tutela cautelar e satisfativa, não teríamos qualquer problema na prática, pois apesar de ser patente a fungibilidade entre ambas e esse não é e na realidade nunca foi o problema, mas sim a confusão que vai gerar, pois indiscutivelmente uma coisa é acautelar e outra é satisfazer, logo não podem andar juntas com relação aos pressupostos para a sua concessão, eis que para acautelar os elementos, sem sombra de dúvida, devem ser menos rigorosos do que para antecipar efeitos práticos do próprio pedido principal[38].

De outro norte, o parágrafo primeiro, do ora analisado artigo 300, menciona a possiblidade de exigência de caução como requisito para a concessão da tutela postulada, excepcionando-se casos de hipossuficiência da parte.

O parágrafo segundo admite ser possível a concessão liminar da tutela de urgência. O que implica dizer que, mesmo se a tutela for deferida, não significa que o pedido será atendido. Reforçando essa ideia, o parágrafo terceiro determina que: “A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”.

A inserção desse parágrafo é justificável, vez que, como a tutela de urgência de natureza antecipada serve para resguardar direito do autor, uma possível irreversibilidade ocasionaria a antecipação do julgamento de mérito. Ou seja, a parte atingiria seu objetivo antes que se completasse o trâmite processual sem o contraditório e a ampla defesa[39].

Nota-se, portanto, que o novo Código de Processo Civil tratou de extinguir os procedimentos cautelares típicos, que passarão apenas a constar como exemplos de medidas cautelares que poderão ser postuladas. A partir do seu advento, portanto, as medidas cautelares não terão distinções de processamento e trâmite processual: seguirão, todas, o mesmo padrão, podendo ser requerida tanto incidentalmente como de forma antecedente. Novamente, portanto, verifica-se a simplificação com vistas à efetividade[40].

No artigo 302, o novo Código de Processo Civil estabeleceu sobre a responsabilidade por eventuais prejuízos que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa. Essa responsabilidade é apurada de forma objetiva, sem aferição de culpa. Basta que se prove o dano, isto é, o prejuízo decorrente da efetivação da tutela de urgência e o nexo de causalidade. O parágrafo único, do artigo 302, determina que a indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.

O recurso cabível contra a decisão liminar que concede ou denega a tutela provisória é o agravo de instrumento, nos termos do artigo 1.015, do novo Código de Processo Civil. Da sentença que confirma ou revoga a tutela é cabível o recuso de apelação, consoante artigo 1009, do mesmo Código.

É importante notar, também, que a decisão que concede a tutela provisória não faz coisa julgada[41]. Mas a estabilidade dos seus efeitos só se afastará por decisão que a reveja, reforme ou invalide, proferida em ação ajuizada por uma das partes no prazo de 02 (dois) anos, conforme preceitua o parágrafo 6º do artigo 304. Contra esta última decisão é cabível o recurso de apelação, nos termos do artigo 1009, do Código de Processo Civil.

Trata-se, pois, de um procedimento célere, voltado para a rápida solução do conflito sem que faça coisa julgada, uma vez que fundada em cognição sumária, evitando, assim, um demorado e desgastante processo de conhecimento. Mas, se essa ação não for ajuizada no prazo de 02 (dois) anos, a decisão, proferida em sede de cognição sumária, se tornará imutável?

Certamente, ainda haverá grande debate sobre a questão, mas pode-se afirmar, desde logo, que ajuizada a ação após decorrido esse prazo de dois anos, esta não poderá ser extinta com base na coisa julgada, já que o novo Código de Processo Civil expressamente estabeleceu que a decisão antecipatória não faz coisa julgada. Assim, o pedido deverá ser conhecido, podendo, no entanto, ser julgado improcedente, se já decorrido o prazo prescricional previsto na legislação civil. Os artigos 305 a 310 regulam o procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente:

Do mesmo modo que o Código de 1973, a Lei nº 13.105/2015 trouxe a possibilidade de que a tutela cautelar seja requerida antes do ajuizamento da ação principal. A redação do artigo 305 pode parecer demasiadamente semelhante à do artigo 303, mas, se distinguem pelo caráter de satisfatividade. Embora ambas sejam tutelas de urgência, a tutela antecipada concede somente e exatamente o que seria concedido na sentença do processo principal.

Ou seja, se antecipa aquilo que seria buscado na sentença final. Já a cautelar é o instrumento usado para assegurar provisoriamente a utilidade de uma ação. Buscando estabelecer de forma mais segura as distinções entre as medidas, buscou-se auxílio na doutrina[42].

Sendo assim, o objetivo pretendido pela medida estabelecerá qual a medida que será cabível no caso, isto é, se a finalidade for assegurar o resultado útil do processo deve ser requerida a tutela cautelar; por sua vez, se o escopo for satisfazer um direito teremos a tutela antecipada (satisfativa).

Após essas breves considerações e distinções, pode-se perceber que o artigo 305 exige que o pedido parta da premissa de que há um direito a ser acautelado – e não um direito a ser concedido à parte de forma antecipada. O requerente, então, deverá justificar por qual razão pretende assegurar o direito em questão, bem como por que a não concessão da medida poderá acarretar risco ao resultado útil ao processo.

Como exemplo, pode-se pensar em medida cautelar a partir da qual a parte requerente postula ao Juízo que torne indisponível um veículo cuja propriedade é discutida judicialmente. Veja-se: a parte não postula, nesse caso, o veículo, em si, o qual inclusive pode continuar na posse do requerido, como depositário. Postula, em verdade, medida para assegurar que esse veículo não irá ser vendido, evitando que a dilapidação do patrimônio frustre o cumprimento de uma eventual sentença de procedência[43].

O parágrafo único do referido artigo dispõe que caso o juiz entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, observará o disposto no artigo 303.

Prosseguindo, o novo CPC traz o artigo 306, o qual estabelece que o réu será citado para contestar o pedido no prazo de cinco dias, assim como para indicar as provas que pretende produzir. Caso não o faça, os fatos alegados pelo autor presumem-se aceitos pelo réu como ocorridos. Evidentemente, aqui se fala nos fatos que motivaram o pedido cautelar, ou seja, os fatos que, segundo o autor, podem ocasionar perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. O juiz, assim, decidirá dentro de cinco dias. Caso haja apresentação de contestação, observar-se-á o procedimento comum.

Dessa forma, não existe a necessidade de ajuizamento de uma nova ação, eis que o pedido principal será formulado nos autos da tutela cautelar. Cabe ressaltar, inclusive, o parágrafo 1º do referido artigo, o qual destaca que o pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar.

A todo caso, por fim, é oportuno ressaltar que, o artigo 310 destaca que o indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no seu julgamento, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição.

1.5 OS VALORES CONSTITUCIONAIS ÍNSITOS AS TUTELAS PROVISÓRIAS

Apesar do NCPC/2015 indicar que os valores constitucionais fazem parte da nova visão do processo, em sede de tutela provisória alguns princípios constitucionais estão intimamente ligados à técnica. Vale dizer que a tutela provisória é dotada de uma principiologia própria e é com base nela que se cria a teoria geral das tutelas de urgência.[44]

O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5o, XXXV da Constituição Federal), é onde foi consagrado o direito à tutela jurisdicional, bem como à tutela jurisdicional de urgência. É o direito de se obter do Estado mecanismos eficientes de solução de conflitos e aptos a proporcionar a satisfação efetiva do titular do direito.[45]

Na argumentação de José Roberto dos Santos Bedaque,

Acesso à justiça, ou mais propriamente, acesso à ordem jurídica justa, significa proporcionar a todos, sem qualquer restrição, o direito de pleitear a tutela jurisdicional do Estado e de ter à disposição o meio constitucionalmente previsto para alcançar esse resultado. Ninguém pode ser privado do devido processo legal, ou, melhor, do devido processo constitucional. É o processo modelado em conformidade com garantias fundamentais, suficientes para torná-lo équo, correto, justo.[46]

É nesse contexto, de inafastabilidade da prestação tutela jurisdicional adequada que se inserem as tutelas diferenciadas (urgência e evidência). Aliás, o princípio da garantia ao acesso à jurisdição é considerado um dos princípios basilares.[47]

Segundo Dinamarco:

Mais do que um princípio, o acesso à justiça é a síntese de todos os princípios e garantias do processo, seja a nível constitucional ou infraconstitucional, seja em sede legislativa ou doutrinária e jurisprudencial. Chega-se à ideia do acesso à justiça, que é o pólo metodológico mais importante do sistema processual na atualidade, mediante o exame de todos e de qualquer um dos grandes princípios[48].

E, como forma de reforçar esse princípio, o NCPC/2015 repetiu expressamente no art. 3o. Intimamente ligado a esse princípio emergem outros tantos, eis que, como já ficou assentado, as tutelas diferenciadas (urgentes e evidentes) traduzem a necessidade de assegurar ao jurisdicionado, além do acesso ao Poder Judiciário, a entrega de uma prestação jurisdicional adequada, tempestiva e efetiva. Também se acham presentes nas tutelas provisórias os princípios constitucionais: do devido processo legal (art. 5o. LIV da CF), do contraditório (art. 5o., LV da CF mencionado expressamente no CPC/2015 no art. 7o.) e da ampla defesa (art. 5o, LV da CF)[49], valendo destacar que a concessão da tutela provisória é medida excepcional. O contraditório do CPC/2015 vai além, eis que estabelece o contraditório participativo, onde existe um diálogo entre as partes (autor e réu) e o juiz. Entenda-se ampla defesa no sentido do réu faça uso dos meios pertinentes e adequados. Aliás, não existe obrigatoriedade de apresentação de defesa pelo réu, trata-se de um ônus processual, ou seja, em caso de não o fazê-lo se sujeita as consequências de sua inércia.

Todavia, a concessão da tutela não implicaem negativa de tais princípios, mas, sim, em relegá-los para apreciação posterior, haja vista que a urgência é tal que, baseado em uma cognição sumária, o juiz se vê obrigado a deferir a medida inaudita altera parts. O princípio da isonomia também está presente, inclusive por disposição expressa no NCPC/2015, art. 139, I, que mantém a mesma redação do art. 125, I do CPC/73 e, ainda, no próprio art. 7o de que trata o Título Único, Capítulo I, Das Normas Fundamentais do Processo Civil.

Em um primeiro momento poderia se pensar que, com a concessão da tutela provisória, a parte autora estaria sendo privilegiada em detrimento do réu. Muito pelo contrário. A concessão da tutela antecipada visa corrigir o ônus da demora processual na concessão da tutela definitiva “a tutela antecipada surgiu para privilegiar o polo ativo da ação com o escopo declarado de dividir o ônus da demora processual”.[50]

Destaca-se, ainda, o princípio da proporcionalidade, o qual não se encontra previsto expressamente na Constituição Federal de 1988 mas possui previsão no NCPC/2015, no art. 8.: Art. 8o. ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum “ resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, razoabilidade, legalidade, publicidade e a eficiência”[51]e será (como sempre foi) uma das bases mestras na aplicabilidade das tutelas provisórias, onde o juiz, à luz do caso concreto, fazendo um juízo de preponderância de valores e conflitos em jogo e, muitas vezes, com sacrifício da segurança jurídica, indica qual interesse tem prevalência sobre outro. Por fim, os dois maiores princípios norteadores das tutelas provisórias: o princípio da efetividade e o princípio da duração razoável do processo. Dentre todos os princípios esses dois são os mais tangíveis, mensuráreis, rente as tutelas provisórias, eis que esboçam claramente a finalidade das mesmas.

Em que pesem existirem discussões acerca do princípio da efetividade, pois alguns o veem como um postulado[52], a busca da efetividade decorre da necessidade, como já explanado anteriormente, da incansável busca em diminuir a distância entre a norma jurídica e a realidade social. Ou seja, a necessidade de aparelhar o processo civil com a implementação de instrumentos voltados para os resultados concretos.[53] E, para dar essa maior efetividade, o Código de Processo Civil de 1973 passou por uma série de reformas, entre as quais, a instrumentalização da tutela antecipada. É o chamado princípio de eficiência processual, se relaciona com a gestão do processo.[54]

O autor deixa assentado que todas as alterações legislativas tiveram como finalidade criar instrumentos para dar maior efetividade ao processo (tutela antecipada, ação monitória, cumprimento de obrigações específicas). Nesse compasso, Nunes esclarece que existe a eficiência processual que poderá ser quantitativa e/ou qualitativa. A quantitativa diz respeito a rapidez das decisões com redução de custos. Já a eficiência qualitativa impera a necessidade da utilização de técnicas adequadas, corretas, justas e equânimes com a participação de todos os sujeitos do processo.[55]

E, é nessa eficiência quantitativa que reside, na verdade, o chamado princípio da economia processual[56], no sentido de se obter o máximo de proveito com o mínimo de atividade dos atores processuais.[57] Significa que a máquina judiciária deve despender o mínimo possível de esforço com vistas a fornecer uma efetiva prestação jurisdicional. Todavia, vale destacar que efetividade não se resume em celeridade, pois é necessário a efetividade qualitativa, onde deve-se observar o equilíbrio entre os valores de segurança e celeridade de modo a proporcionar as partes o resultado desejado pelo direito material.[58]

Diante dessa dimensão do princípio da eficiência processual, o novo CPC/2015 fez questão de deixar assentado expressamente a preocupação com a eficiência no sistema processual e, para tanto, além de estabelecer as regras processuais, permitiu a flexibilização do processo de modo a atender as necessidades de cada situação concreta que se apresenta, bem como a simplificação das técnicas processuais.

Ademais, a efetividade processual diz respeito à efetiva proteção e satisfação do direito, inserindo aí, as tutelas provisórias, sendo aquela tutela cautelar e esta tutela antecipada. É inegável que a utilização das tutelas diferenciadas são instrumentos aptos a assegurar a efetividade no plano processual com reflexos imediatos no plano do direito material. Por fim, mas não menos importante, o princípio da razoável duração do processo (art. 5o, LXXVII, da CF) também veio consagrado no novo CPC/2015 (art. 4o. e no inciso II do art. 139), como forma de retórica em retratar a preocupação mundial da morosidade da justiça. Aliás, a duração razoável do processo esta amparada, inclusive, em Tratados, Pactos e Convenções Internacionais, como por exemplo o Pacto de São José da Costa Rica, onde o Brasil é signatário.[59]

Art. 8o.inciso I: Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

Ressalta Gajardoni, que esse princípio é consequência do princípio da efetividade e do direito a uma tutela jurisdicional adequada, onde a celeridade não deve e não pode atropelar as demais garantias do processo:

Por isso, o fator tempo no processo – ao lado do seu custo – deve condicionar não somente a condução do processo, mas também a própria atividade legislativa. O legislador infraconstitucional está obrigado a construir procedimentos que tutelem de forma efetiva, adequada e tempestiva os direitos, e a prever tutelas que, atuando internamente no procedimento, permitam uma racional distribuição do tempo no processo. Nesse sentido, basta ver as reformas do Código de Processo Civil brasileiro do final do século passado (tutela antecipada, ação monitória), bem como a edição da Lei dos Juizados Especiais Federais (Lei 10.259/2001), todas inspiradas pelo propósito acelerador[60].

Nesse contexto que se inserem as tutelas diferenciadas[61], tutelas provisórias, já que são instrumentos processuais que têm por finalidade diminuir, minimizar ou, até mesmo, neutralizar os efeitos do tempo durante o tramitar do processo[62]. As chamadas tutelas diferenciadas são distintas das tutelas comuns, uma vez que estão ligadas à efetividade e como bem destaca João Bastista Lopes as tutelas diferenciadas correspondem a técnicas e modelos que são disponibilizados para fazer com que o processo possa de atuar de pronto e de modo eficaz, com a adequada proteção dos direitos segundo as necessidades do caso concreto, obedecidas as normas, princípios e valores das normas jurídicas. A lição de Humberto Theodoro Jr é pontual e certeira nesse sentido ao afirmar que:

Assim, no hiato inevitável interposto entre o ajuizamento da causa e o provimento final de mérito, os problemas que põem em risco a efetividade do processo devem ser equacionados pelo juiz, afastando-se de imediato tudo aquilo que possa tornar inútil ou insatisfatória a prestação definitiva que se espera alcançar ao fim do processo. A essa atividade jurisdicional complementar dá-se o nome de regulação provisória ou litisregulação, ou, ainda, “tutela de urgência. A litisregulação, nessa ordem de ideias, compreende atividade jurisdicional, porque tende a sanar ou prevenir lesões ou ameaças a direito que não podem ser subtraídas ao Poder Judiciário, segundo a garantia da efetividade da tutela jurisdicional. [63]

Bem se vê, por fim, que as tutelas provisórias são concedidas com o escopo de sanar ou prevenir lesão ou ameaças de direitos até a solução final da lide e recebem o nome de “listisregulação”,[64]já que são meios de realização dos valores constitucionais.

2 TUTELA ANTECIPADA

O CPC/2015 admite a concessão da tutela antecipada satisfativa ou cautelar em caráter antecedente ou incidental, todavia foram concebidos dois procedimentos distintos. Para aqueles que defendem a necessidade desses dois procedimentos indicam como contrapontos:

a) a natureza distinta da técnica de decisão, eis que a tutela antecipada antecedente é satisfativa, enquanto que a tutela cautelar antecedente é conservativa e, nessa última inexiste a antecipação do bem da vida; b) no pedido cautelar o autor deverá, no prazo de 30 (trinta) dias, obrigatoriamente apresentar o pedido principal, já em sede de tutela antecipada antecedente a apresentação do pedido principal poderá ser dispensado (é a chamada estabilização da tutela)[65].

É importante destacar que, muito embora existam algumas vozes afirmando da possibilidade da aplicação do instituto da estabilização às tutelas incidentais, a grande maioria dos doutrinadores como Fredie Didier Jr., Paulo Sarno, Rafael Oliveira e Bruno Garcia Redondo, a limitam à tutela antecipada antecedente em razão da sequencia lógica dos dispositivos do CPC (arts. 303 e 304).[66]

No projeto original, havia regrea explicitando tal exclusão (art. 295 da redação original do Projeto – PSL 166/2010). No substitutivo aprovado pelo Senado, suprimiu-se essa disposição expressa. Permaneceu prevista regra que determina a aplicação às medidas incidentais das disposições relativas às medidas requeridas em caráter incidental, no que couber (art. 286, parágrafo único, do PNCPC). As disposições sobre estabilização dos efeitos da medida antecedente, tal como postas, são incompatíveis com o regime das medidas incidentais.” Mais adiante, ainda, destaca que: Também não se prevê, no substitutivo, a estabilização da tutela de evidência[67].

Segundo Talamini, no projeto original, havia regrea explicitando tal exclusão (art. 295 da redação original do Projeto – PSL 166/2010). No substitutivo aprovado pelo Senado, suprimiu-se essa disposição expressa. Permaneceu prevista regra que determina a aplicação às medidas incidentais das disposições relativas às medidas requeridas em caráter incidental, no que couber (art. 286, parágrafo único, do PNCPC). As disposições sobre estabilização dos efeitos da medida antecedente, tal como postas, são incompatíveis com o regime das medidas incidentais. Mais adiante, ainda, destaca que: também não se prevê, no substitutivo, a estabilização da tutela de evidência[68].

2.1 PROCEDIMENTO DAS TUTELAS DE URGÊNCIA ANTECEDENTES (CAUTELAR E ANTECIPATÓRIA)

A tutela cautelar antecedente tem seu procedimento previsto nos arts. 305-310 do CPC/2015, cabendo ao autor indicar “a lide, seu fundamento e a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar, e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”[69]. Deferida ou não a liminar o réu será citado para, no prazo de 05 (cinco) dias, contestar o pedido. Em caso de concessão da medida o réu poderá agravar da decisão. Entretanto, a falta de interposição de recurso não induzirá à estabilização de tutela como acontece na tutela antecipada antecedente. Assim, o réu poderá contestar o pedido e agravar. Caso não apresente contestação aplicar-se-á os efeitos da revelia decidindo o juiz em 05 (cinco) dias e, em caso de contestação, o rito passará a ser o do procedimento comum.

Na tutela cautelar antecedente o autor terá o prazo de 30 (trinta) dias para deduzir o pedido principal após a efetivação da cautelar (cumprida), o qual será feito através de uma simples petição dentro dos próprios autos. E, apresentado o pedido principal as partes serão intimadas para comparecerem à audiência de conciliação/mediação e, inexistindo acordo o prazo para a contestação do pedido principal começará a fluir a partir desse ato. Apesar de existir previsão de uma única citação, o réu poderá ofertar duas contestações (pedido cautelar e pedido principal). E, caso o autor não apresente o pedido principal no prazo legal, 30 (trinta) dias, ocorrerá a cessão da eficácia da medida (art. 309, I do CPC/2015), não se fala mais em extinção do processo cautelar, haja vista que perdeu a sua autonomia e independência.

O novo CPC/2015, no art. 309 proibiu a parte que teve cessada a eficácia da medida cautelar antecedente de renovar o pedido sob o mesmo fundamento. Assim, mesmo que não ocorra à coisa julgada material existirá a preclusão pro judicato, o que veda o exame, novamente, pelo juiz de questão já decidida, salvo sob novo fundamento. Esse é o panorama que se apresenta o procedimento da cautelar antecedente. Em relação à tutela antecipada antecedente existem muitas outras peculiaridades no procedimento a serem observadas[70].

esclarecer que não se trata da demanda principal, mas de processo antecedente indicando qual seria o pedido de tutela final. Exporá a lide, o direito que busca concretizar, além do dano que poderá advir pelo decurso do tempo do processo, ou seja, o resultado útil do processo, com indicação do valor da causa (art. 303, parágrafo 4º.). Aqui o juiz poderá optar por vários caminhos conforme a petição inicial de tutela antecipada antecedente venha aparelhada: a) conceder a medida; b) negar a medida e mandar emendar a inicial; c) marcar audiência de justificação (art. 300, parágrafo II do CPC/2015)[71].

No caso de indeferimento da tutela antecipada antecedente por ausência de um dos requisitos (fumus boni iuris e o periculum in mora) o juiz determinará a emenda da inicial, no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de extinção (art. 303, parágrafo 6o do CPC/2015).[72] O prazo de emenda nesses casos específicos é bastante reduzido e não obedeceu ao prazo geral previsto no novo CPC/2015 de 15 (quinze) dias para a emenda, nos termos do art. 321 do CPC/2015.

Acerca da dilação desse prazo de emenda para os pedidos de tutela antecedente há entendimentos para os dois lados, ou seja, alguns permitindo, com base no art. 139, VI do CPC/2015 e outros entendendo pela impossibilidade. Nery Júnior defende a posição de impossibilidade de ampliação pelo juiz desse prazo de 05 (cinco) dias. Já Mirna Cianci e Bruno Redondo apontam na possibilidade de dilação desse prazo[73]. A emenda aqui será entendida em sentido bastante amplo, eis que o réu sequer foi citado, dando-se a real dimensão do previsto no art. 329 do CPC/2015.[74] O juiz, ainda, poderá designar audiência de justificação com a produção de prova oral pela parte autora no sentido a aferir a existência dos requisitos para a concessão da medida. Entendendo presentes os elementos será concedida a tutela antecipada antecedente, inaudita altera parte. Apresentada impugnação pelo réu contra a decisão liminar o autor deverá aditar a inicial no prazo de 15 (quinze) dias ou outro prazo que o juiz vir a fixar. Nota-se que o aditamento do autor estará vinculado e limitado[75] ao pedido de tutela final que indicou na petição de tutela antecipada, conforme prevê o art. 303 do CPC/2015; não poderá modificar o que anteriormente já havia sinalizado, devendo “confirmar o pedido de tutela final. Após o aditamento da inicial pela parte autora o réu será citado e intimado para o comparecimento em audiência de conciliação/mediação e somente a partir daí iniciará o seu prazo para contestar, salvo não ser o caso de audiência de conciliação. Nesse último caso, o prazo terá início com a juntada do mandado de citação nos autos (art. 231, I do CPC/2015), como no antigo CPC/73[76].

O procedimento de tutela antecipada antecedente prevê mais duas formas de extinção do processo, uma em razão da conduta (ou falta dela) do réu e outra pela conduta (ou falta dela) do autor. Esse último caso terá incidência quando o autor deixar de aditar a inicial, nos termos do art. 303, parágrafo 2., CPC/2015), tendo como consequência a cessação dos efeitos da tutela antecipada anteriormente concedida.

E, mais, esse ônus de aditamento da inicial com a apresentação do pedido principal somente se exigirá se o réu tiver recorrido da decisão que concedeu a tutela antecipada[77], se não o fez, o processo se extinguirá, mas em face da estabilização da tutela. Ou seja, a apresentação de recurso por parte do réu à concessão da tutela antecipada é condição sine qua non para a imposição do ônus processual de aditar a inicial. Caso o réu não apresente recurso a concessão da tutela antecipada antecedente, o processo também será extinto, entretanto, operar-se-á os efeitos do novo instituto no direito brasileiro, a estabilização da tutela. Com a criação do instituto da estabilização da tutela muitos são os pontos a serem observados pelos aplicadores do direito, os quais merecem uma exploração mais detalhada, em um capítulo próprio. Até porque, aí residem os maiores questionamentos.

2.2 PRINCÍPIOS RELACIONADOS À TUTELA ANTECIPADA

2.2.1 Princípio da celeridade processual

Compreende-se, pelas doutrinas estudadas, que o princípio da celeridade é íntimo do justo; uma vez que, sem que haja a efetivação daquele, este se vê prejudicado, tanto de maneira mediata, pelo dano marginal da demora e a consequente angústia que se provoca no âmago da parte litigante, quanto de maneira imediata, que será vista ao longo do trabalho de modo especial.

É percebida aqui a relevância das tutelas de urgência na efetivação de direitos que, por circunstâncias particulares de cada caso, sujeitam-se à perda irreversível pela demora na resolução dos conflitos existentes. É cabido ao Estado, portanto, já que chama para si a função jurisdicional e detém em seu poder a meta de solucionar problemas, arcar com os encargos inerentes à sua natureza mediadora, valendo-se de meios que possam propiciar o resvalo dos direitos de seus súditos. Uma vez sendo assim, que o possa fazer de maneira céleres, assegurando a eficiência desses meios:

Ficou configurado de que o Estado não está simplesmente no dever-poder de dizer o direito tutelado, mas sim no dever-poder de dizer este direito de forma célere e eficaz, sob pena deste tornar-se inócuo.Valendo-se deste princípio, vale dizer que cabe ao Estado a justa e decisiva resposta ao direito tutelado de maneira que se o fato exigir uma tutela antecipada, uma resposta rápida de forma a não desmantelar o direito pleiteado, cabe à Justiça dar este remédio, abstendo-se das vias ordinárias de conhecimento, baseando-se no caso concreto, e adequando o desvio comum da realidade apresentada pelo autor quando da apresentação de seu direito, e o quase sempre incontrolável desejo protelatório do réu[78].

Uma vez que não seja observado esse princípio, faz-se ineficaz a preocupação com a demora no trâmite do processo e, consequentemente, a preocupação com a própria efetividade do direito postulado em si.

2.2.2 Princípio da eficiência

Cabe ressaltar que não se pode fazer uma análise hermenêutica do princípio da celeridade processual sem que se atente a outro principio inerente ao processo, que resulta de sua observância, sendo ele o princípio da eficiência, ou efetividade.

Isso se dá porque ambos estão intrinsecamente ligados, sendo que um é o resultado da observância do outro, conforme já falado. Desse modo, vale compreender o trâmite que se norteia pelo principio da eficiência, uma vez que constituirá um processo desapegado de enclaves burocráticos, célere e finalmente eficiente, de modo a cumprir com louvor a atividade à qual ficou incumbida o poder judiciário.

Sem que se fuja ao tema proposto, no caso das tutelas antecipadas, o princípio da eficiência se torna o cerne de todo o desenrolar do trâmite, já que se a efetividade não for atingida, perde-se o direito pleiteado, e o Estado não obtém o cumprimento de sua missão enquanto tutor ou curador dos direitos de seus súditos[79].

A esse respeito, cabe uma relevante explicação:

Em sua invejável obra, Antonio Cláudio da Costa Machado, cita de forma bastante oportuna as palavras de José Carlos Barbosa Moreira, que elenca cinco metas que alcançadas realmente tornaria o processo civil em um processo indubitavelmente efetivo. Na idéia de Barbosa Moreira, as cinco metas que devem orientar a construção de um processo ideal são: ‘primeiro, o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequada a todos os direitos; segundo, tais instrumentos devem se revelar praticamente utilizáveis por quem quer que se apresente como suposto titular desses direitos, mesmo quando seja indeterminado ou indeterminável o círculo dos sujeitos; terceiro, é necessário que se assegurem condições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes a fim de que o convencimento do juiz corresponda, tanto quanto possível à realidade; quarto, o resultado do processo deve ser tal que permita ao vencedor o pleno gozo da utilidade específica assegurada pelo ordenamento; quinto, tais resultados devem ser atingidos com um mínimo dispêndio de tempo e de energia processual’. Tenho, pois, que a celeridade está intimamente ligada à efetividade processual, e que na maioria das vezes a raridade que encontramos aquela, impossibilita fielmente o acolhimento desta. Outrossim, tenho na máxima de Chiovenda, segundo a qual ‘il processo deve dare per quanto possibile praticamente a chi há um diritto tutto quello e próprio quelo ch’egli há diritto di consiguire.’ (o processo deve dar na medida do que for praticamente possível a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter a verdadeira força para se buscar uma maior efetividade processual)[80].

Pode-se absorver, assim, o entendimento de que o principio da eficiência é fundamental à busca do justo, postulado sem o qual perde-se todo o arcabouço basilar do Direito.

2.2.3 Princípio da economia processual

O princípio da economia processual “significa que a máquina judiciária deve despender o mínimo possível de esforço com vistas a fornecer uma efetiva prestação jurisdicional”[81].

Desse modo, cabe ressaltar que esse princípio também se correlaciona à aplicação processual das tutelas antecipadas, como os anteriormente mencionados, que são celeridade e eficiência.

Assim, a efetividade do Direito, em caráter de urgência, mos permite dizer, que, apenas se possibilitará quando foram observados os princípios da celeridade processual e da economia processual. Uma vez que haja observância adequada, o trâmite se desenrola com base no alcance de uma prestação jurisdicional à altura da confiança prestada ao Estado.

A bem da verdade, não é possível afirmar que a tutela antecipada de fato acolherá o direito pretendido, nem que prestará ao judiciário um método de afastamento dos serviços burocráticos[82].

A tutela antecipada surge como instrumento de auxílio, como método de proteção do direito; o princípio da economia processual nasce segundo o mesmo bojo dogmático, isto é, tem o papel precípuo de não obstaculizar a fruição do Direito. Nasce, pois, uma conceituação básica, contudo suficiente para elucidar de modo conclusivo o princípio da economia processual, relacionado à urgência revelada no processo:

Quando houver mais de uma solução legal possível para um caso, o juiz deve adotar a que cause menos encargos às partes, pois faz partes dos direitos fundamentais a obtenção de justiça sem prejuízos econômicos, (p.ex. Julgamento antecipado da lide, denegação de provas inúteis)[83].

Tal jurisprudência relembra a importância das tutelas antecipadas em referência à economia processual.

2.2.4 Princípio da segurança jurídica

Acerca de estudos sobre a segurança jurídica, parte-se do pressuposto de que o instituto se constitui como a espinha dorsal de um estado democrático de direito.

Temos que o Princípio da Segurança Jurídica se encontra intensamente relacionado ao Estado Democrático de Direito, podendo ser considerado inerente e essencial ao mesmo, sendo um de seus princípios basilares que lhe dão sustentação[84].

Por meio dessa compreensão, e, ainda, no que diz respeito à urgência de tutelas, é possível denotar que a segurança jurídica se configura como a base para que ocorra a efetividade de direitos em situação periclitante, cuja inobservância poderá acarretar em consequências drásticas na fruição desses mesmo direitos.

Como resultado, sem que exista a fruição de direitos efetivados, o justo se perde, bem como também se esvai o dever do estado de resguardo das relações jurídicas de seus súditos. Cai por terra, assim, a tese de que a prestação jurisdicional poderia substituir com primor a autotutela. Sem que exista a crença de que o Estado exerce proteção sobre os direitos da sociedade, as populações não poderão mais observar motivos de confiança de seus direitos nas mãos do poder maior e, nesse âmbito, o mundo jurídico como se conhece hoje muito possivelmente perderia sua razão de ser:

O princípio da segurança jurídica, entendido como proteção à confiança, está hoje reconhecido na legislação e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal como princípio de valor constitucional, imante ao princípio do Estado de Direito[85].

Cabe-se a relevância de observação das tutelas antecipadas como método para preservar a segurança jurídica, bem como a própria estrutura do Estado de Direito em si[86]. Ainda referenciando o autor supracitado, é possível corroborar o conteúdo até então exposto neste trabalho:

As decisões liminares visam resguardar os direitos que não podem esperar o tempo necessário à formação do juízo de certeza (cognição exauriente) exigido para a prolação da sentença. (...) Por sua vez, existem dois requisitos básicos, que revestem o conceito de direito líquido e certo para a concessão de liminar, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora, sendo este correspondente a iminência de dano de difícil reparação para o direito substancial e aquele correspondente a demonstração da probabilidade do direito invocado. Destarte, analisando perfunctoriamente o assunto, observamos que a finalidade da concessão das medidas liminares corresponde a tentativa de resguardar direito indispensável dos cidadãos, fato este inserido no Princípio da Segurança Jurídica[87].

A segurança jurídica se configura, pois, como a força motriz que move o trâmite processual, no que se refere às tutelas antecipadas, de maneira a não comprometer a estrutura Estatal por completo, sobre a qual é fundado o modelo democrático.

Cabe que se ressalte, porém, que as tutelas antecipadas, ainda que se resvalham no conhecimento prévio do direito postulado em juízo, apresentando como base uma cognição prévia e norteada pela fumaça do bom direito, bem como pelo perigo da demora, não se refere a um julgamento definitivo, nem a um conhecimento prévio, inerente à natureza de tais tutelas, sendo ilimitado e altamente subjetivo[88]. De modo que se possa obter o correto entendimento a esse respeito, faz-se importante delimitar qual é o limiar de alcance de tais informações por parte do julgador. Ainda, vale-se a reflexão de que o Direito necessita observar cada uma das facetas de uma situação; enquanto objetiva a celeridade, a economia, a eficiência processual e a segurança jurídica, cabendo também a ele a atenção sobre questões que ensejam ao direito[89].

Já no que diz respeito a tutelas antecipadas, é válido atentar especificamente à existência do fumus bonis iuris, do periculum in mora, e também aos limites da cognição.

2.2.5 Da cognição do julgador

De acordo com as palavras de Almeida, em artigo acerca da cognição em sede de tutelas antecipadas, é possível elucidar de modo sistemático o caminho em que se deve se basear o julgador, ao analisar o caso em concreto, estabelcendo um parecer ligado ao direito provável[90].

O que vem a ser cognição? E em que graus ela é aplicada em nosso processo civil? Cognição nada mais é que a aquisição de um conhecimento. O magistrado no decorrer do processo toma conhecimento de todo o conjunto probatório existente nos autos. A cognição pode ter grau de intensidade vertical ou de amplitude horizontal, obedecendo a peculiaridade de direito material a ser tutelada. A cognição no plano vertical, liga-se a produção de provas necessárias ao conhecimento do caso concreto, são por sua vez, classificadas em cognição exauriente, sumária e superficial[91].

Segundo o autor, quando se estabelece a cognição adequada ao caso em discussão em determinado momento, é revestido o trâmite de legitimidade, tendo em vista que, partindo-se da análise correlata sobre o direito em litígio é viável enfim tutelá-lo de modo coeso aos princípios processuais que são abraçados pelo ordenamento pátrio[92].

Cabe, em princípio, classificar os modos de cognição possíveis nesse contexto, fazendo-se uso, novamente, das afirmações do autor supramencionado, uma vez que a didática adotada por ele é clara e concisa[93].

A cognição exauriente é típica dos procedimentos que objetivam o desfecho definitivo do conflito trazido ao juiz, pois permite a produção de todas as provas necessárias para a solução do litígio. A cognição sumária é aquela característica dos juízos de probabilidade, como por exemplo, na antecipação da tutela do artigo 273 do Código de Processo Civil, em conformidade com as palavras que a lei menciona: prova inequívoca e convencer-se da verossimilhança. A probabilidade é a situação em que ocorre a preponderância dos motivos convergentes sobre os motivos divergentes sobre a aceitação de determinada proposição. Como acentuou Malatesta, quando nos deparamos com as afirmativas pesando mais sobre a pessoa, o fato é provável; pesando mais as negativas tal fato será improvável. A probabilidade então é menos que a certeza, porque os motivos divergentes na probabilidade ficam somente suplantados e não afastados. A probabilidade é mais que a verossimilhança, porque na mente do julgador esta tem um grau de equivalência, obtido através de um estado de espírito, entre os motivos divergentes e os chamados convergentes. Por fim, temos a cognição superficial. Deve-se salientar que nos denominados procedimentos materialmente sumários a decisão liminar terá uma cognição mais superficial que na sentença sumária. Na decisão liminar ocorre a preponderância da verossimilhança, porque o fato poderá ser demonstrado através das provas permitidas pela instrução sumária, como ocorre por exemplo, nas decisões liminares inaudita altera pars, proferidas nos procedimentos cautelares[94].

É possível notar, pois, que existem três espécies de cognição,que o julgador terá a possibilidade de tomar como norte: a exauriente, a sumária e a superficial[95]. A depender da espécie de tutela antecipada, será viável uma das tais espécies, mas para tal é necessário atentar ao tipo de tutela que será cabível ao caso, para só aí se utilizar de um tipo especial de cognição.

Vale ressaltar, porém, que a cognição exauriente não tem pertencimento ao mundo das tutelas antecipadas, mas que ao final do processo se incorpora à realidade do trâmite, caso fique comprovado que o provável pôde se concretizar.

3 ESTABILIZAÇÃO DA TUTELA ANTECIPATÓRIA ANTECEDENTE

O Novo CPC inovou ao unificar as medidas cautelares e antecipatórias, pois a duplicidade de regimes jurídicos que antes existia entre “Processo Cautelar” e “Tutela Antecipada” acabava por causar armadilhas ao jurisdicionado, eis que algumas medidas possuíam uma linha muito tênue entre uma tutela conservativa (cautelar) e a satisfativa (tutela antecipada).

Essa visão unitária das tutelas, foi esboçada pelo novo CPC quando as colocou como espécie do mesmo gênero (tutelas antecipadas), indicado que entre elas, apesar de contarem com técnicas distintas para afastar o dano, os pontos convergentes são bem maiores.

3.1 REGIME JURÍDICO ÚNICO

Vale lembrar que a cautelar utiliza da técnica decisória conservativa, enquanto que a tutela antecipatória utiliza a técnica satisfativa. Assim,

as chamadas “tutelas de urgência”, na verdade, correspondem a uma única tutela de urgência; uma tutela não definitiva, que possui executividade e cognição apenas sumárias. Aquelas a que se acostumou chamar de tutelas cautelar e antecipada constituem, na verdade, apenas técnicas para a prestação da tutela urgente[96].

Pode-se estabelecer como pontos convergentes das tutelas antecipadas (cautelar e antecipatória): “perigo de um dano, a cognição sumária, são revogáveis e provisórias”[97].

Nas palavras e Segundo entendimento de Dinamarco:

Daí a legitimidade da recondução dessas duas ordens de medidas a um gênero só, que as engloba, ou a uma categoria próxima, que é a das medidas urgência. E à moderna ciência processual, que as avessa a conceitualismos e se preocupa primordialmente com os resultados do processo e do exercídio da jurisdição, muito mais relevância tem a descoberta dos elementos comuns que aquelas duas espécies apresentam, do que a metafísica busca dos fatores que as diferenciam. Tal é a postura do Código de Processo Civil italiano, que, na moderníssima versão decorrente das sucessivas alterações por que passou nos anos noventa, encerra a seção destinada aos procedimentos cautelares (arts. 669-bis e ss.) com uma norma geral destinada às medidas de urgência atípicas (art. 700), as quais poderão ser, segundo opinião generalizada em doutrina, conservativas ou antecipatórias. Os estudiosos italianos não se preocupam, na exegese do seu art. 700, em distinguir o que é cautelar e o que não é[98].

E, outras características são a instrumentalidade e a referibilidade, eis que buscam garantir a utilidade final do processo, bem como fazem referência a probabilidade de um direito a ser concedido ao final. Destaca-se que os requisitos para a concessão das tutelas antecipadas (cautelar e antecipatória) são o fumus boni iuris e o periculum in mora, unificando, dessa forma, também os requisitos para a concessão das medidas provisórias de urgência. Tal fato ficou assentado no Fórum Permanente de Processualistas Civis no Enunciado 143:

“A redação do art. 301, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora como requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada.”[99]

Dentre as tutelas provisórias, tem-se a tutela de urgência (cautelar e a antecipatória) e a tutela de evidência. E, apesar dessa última possibilitar a concessão da tutela sem a existência do periculum in mora, segue também as linhas gerais do mesmo regime.

A tutela de evidência, muito embora já tivesse previsão no art. 273, II do CPC/73 foi ampliada consideravelmente no art. 311 do novo CPC/2015 a suas hipóteses de utilização, se aproximando, consideravelmente do sistema francês e a previsão do référé.

Rogéria Dotti esclarece que:

no que diz respeito à urgência, há três formas distintas de référé atualmente na França: aquele tradicional baseado no perigo da demora (art. 808 do Nouvou Code de Procédure (Civile), aquele cuja urgência pode ser simplesmente presumida (art. 809, 1a.parte do mesmo Código) e, por fim, o référé provision e injonction (art. 809, 2a. Parte do Código), que dispensa a urgência e baseia-se única e exclusivamente na defesa inconsistente. É o que vem previsto expressamente na segunda parte dos arts. 809, 849, 873 e 894 do Noveau Code de Procédure Civile.[100]

A tutela de evidência sai do mero juízo de plausibilidade para o juízo da probabilidade, o qual deve estar necessariamente previsto em lei. Residindo aí, em sede de cognição sumária, a diferença entre a tutela de urgência (antecipatória ou cautelar) e a tutela de evidência, eis que a primeira dá meios ao juiz de agir livremente, desde que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora. Já a segunda, a de evidência, somente incidirá quando prevista legalmente; ressaltando, ainda, que não há necessidade do periculun in mora.

No que tange as tutelas antecipadas, a medida cautelar não mais será processada em processo autônomo, bem como o Novo CPC/2015 suprimiu todas as medidas cautelares nominadas e estas, que anteriormente tinham requisitos específicos, assim como a medida antecipatória, limitam-se à incidência concomitante do fumus boni iuris e ao periculun in mora. Em relação a tutela antecipada permitiu-se, ainda, a sua concessão em caráter antecedente, o que anteriormente somente era possível de forma incidental.

Em relação aos recursos as tutelas provisórias seguiram a mesma sistemática do CPC/1973, eis que proferidas em sede de decisão interlocutória, o recurso cabível é o agravo de instrumento (art. 1.014, I do CPC/2015). Caso ocorra a concessão de tutela em sede de sentença, cabe apelação sem o efeito suspensivo quanto a parte relativa à concessão da tutela antecipada (art. 1.012, V do CPC/2015).

Além de todas essas mudanças o Novo CPC/2015 fez questão de manter o “poder geral de cautela”, art. 300, entretanto o fez no sentido dotar o juiz do “poder geral de tutela de urgência”, no sentido que disponibilizar instrumentos para aplicação de medidas necessárias para se evitar o periculum in mora.

Em relação a concessão de tutela de urgência de ofício existe, ainda, muita divergência na doutrina, acerca da possibilidade de ser concedida em sede de tutela antecipada. Em sede de tutela cautelar é pacífica a sua utilização. Entretanto, para os autores que defendem essa possibilidade utilizam argumentos no sentido de que deve ser observado o modelo constitucional do processo em conjunto com a inafastabilidade do Poder Judiciário, a necessidade de efetividade com observância da proporcionalidade.

Todavia, a concessão de tutela antecipada de ofício somente seria possível em situações excepcionais, quando o direito no caso concreto sofre ameaça de perecer e desde que presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.[101]

Para Cássio Scarpinella Bueno

À luz do “modelo constitucional do processo”, a resposta mais afinada é positiva. Se o juiz, analisando o caso concreto, constata, diante de si, tudo que a lei reputa suficiente para a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, à exceção do pedido, não será isso que o impedirá de realizar o valor “efetividade”, máxime nos casos em que a situação fática envolver urgência da prestação da tutela jurisdicional (art. 273, I), e em que a necessidade da antecipação demonstrar-se desde a análise da petição inicial. Ademais, trata-se de interpretação que melhor dialoga com o art. 797 (v.n.4 do Capítulo 2 da Parte II), tornando mais coerente e coeso o sistema processual civil analisado de uma mesma perspectiva[102].

De outra banda, apesar de Novo CPC/2015 tentar criar um regime único para as tutelas antecipadas pecou ao estabelecer procedimentos diversos para a tutela antecipada antecedente (arts. 303-304) e para a tutela cautelar antecedente (art. 305-310), motivo pelo qual, ainda, existe a necessidade de diferenciá-las.

Tanto o é, que o art. 305 fez questão de indicar que caberá ao juiz corrigir o precedimento em caso de pedido equivocado. Na verdade, o art. 305 do novo CPC/2015 ressuscita a questão da fungibilidade e, muito embora esteja previsto nos dispositivos atinentes a cautelar antecedente, deve ser utilizada em duplo sentido, ou seja, de intercâmbio recíproco.[103] Aliás, a adoção da fungibilidade constitui “demonstração inequívoca da identidade substancial entre ambas as modalidades de tutela de urgência e provisória, posição aqui defendida e objeto de muitas críticas na doutrina processual.”[104]

Por fim, destacam-se que o instituto de estabilização da tutela somente incide sobre a tutela antecipada antecedente, apesar de existir um grande número de defensores que este instituto seria extensível as tutelas (antecipada e cautelar) incidentais, bem como a tutela de evidência.

3.2 TÉCNICA DE MONITORIZAÇÃO

A estabilização da tutela é um tema completamente novo no direito brasileiro, onde não serão poucas as dificuldades enfrentadas, somado a isso, tem-se a neofobia, não só do aplicador do direito, mas de toda a sociedade no geral.

Entretanto, uma análise mais apurada se constata que o instituto de estabilização da tutela não se trata de uma técnica nova, mas de aplicação de uma técnica já conhecida no sistema processual do CPC/73, pois torna dispensável o processo principal caso o réu não interponha recurso da decisão que concedeu a tutela. “Quebra-se o mito da necessária ordinarização do procedimento em homenagem à prática e à efetividade do direito.”[105]

Essa “eventual” simplificação do processo, através de uma técnica de cognição sumária possui grande relevância para a efetividade jurisdicional[106], pois, muitas vezes, é sinônimo de satisfação fática.

Na verdade, a estabilização da tutela importa na aplicação da técnica monitória. Abre-se um parênteses para esclarecer que, muito embora o novo CPC/2015 extinga ação monitória como procedimento especial, a técnica monitória está presente no novel diploma. Mas o quê existe em comum entre a tutela estabilizada e a técnica monitória?

Para responder a esse questionamento é necessário se fazer uma digressão acerca da Ação Monitória prevista no CPC/73. O modelo de ação monitória (art. 1.102-A) prevê que o autor com base em prova escrita poderá postular o valor devido, a entrega de coisa fungível ou de coisa certa móvel requerendo a expedição de mandado para que o réu pague a quantia devida ou entregue a coisa devida (art. 1.102- B) no prazo de 15 (quinze) dias. E, presente a ‘prova pré-constituída’ o juiz deferirá a expedição do mandado (trata-se da mesma cognição sumária presente na tutela antecipada antecedente).

Daí tem-se as seguintes situações: o réu poderá pagar, silenciar ou apresentar embargos. Se ocorrer o pagamento ou a entrega da coisa estará isento de custas e honorários e o processo será extinto constituindo de pleno direito o título executivo judicial, sendo que em sede de cumprimento de sentença estará limitada a impugnação as hipóteses do art. 475-L do CPC/73.

A mesma situação ocorrerá no caso do réu citado para pagar ou entregar a coisa em 15 dias, permanecer silente. Entretanto, aqui não ocorrerá a coisa julgada, uma vez que se trata de cognição sumária e embora não possa discutir o mérito da questão em impugnação em sede de cumprimento de sentença poderá fazê-lo através de ação autônoma, conforme lições de Eduardo Talamani.[107]

Todavia, apresentados os embargos ocorre a instauração da cognição exauriente, sendo que eventual sentença de improcedência fará coisa julgada, uma vez que, nesse caso, há cognição exauriente.

Como se vê, ocorre uma inversão processual no sentido de transferir ao réu do processo a responsabilidade em promover a cognição exauriente. A falta de 'reação processual do réu’ lhe imputa consequências desvantajosas.

Anote-se, aqui, que existem muitos doutrinadores afirmando que esse ônus imposto ao réu se trata do contraditório invertido ou eventual[108] ou técnica de inversão da iniciativa para o debate.[109]Entretanto, o quê se tem é, na verdade, um contraditório postergado ou diferido.

Feitos esses esclarecimentos, vê-se que o novel instituto de estabilização da tutela faz uso da chamada técnica monitoria[110]; uma vez que, mesmo estabilizada a tutela concedida, não haverá coisa julgada material.

Há o emprego de cognição sumária com a imediata satisfação do direito do autor. Existe inversão do ônus de instauração do processo com cognição exauriente, além de serem produzidas consequências desvantajosas ao réu.[111]

A estabilização da tutela implica na “autonomização” da tutela antecipada antecedente, pois o processo será extintoconforme a explicação de Roncete:

[...] Em linhas gerais, pode-se afirmar que o processo monitório responde à

exigência de tutelar prontamente o direito do credor desprovido de título executivo, acelerando sua formação, sem necessidade de processo de conhecimento. (...) O processo monitório é exclusivamente documental em alguns países (como na Itália, Bélgica e Brasil), conhecido em outros países a forma "pura", em que a emissão da ordem de pagamento não se lastreia necessariamente na existência de prova escrita do débito. (...) Mas o traço comum é o de que a cognição se limita à prova produzida pelo requerente e é normalmente caracterizada pela ausência de contraditório inicial. Somente se o devedor, após o decreto injuntivo, se opuser à ordem de pagamento é que se instaurará o procedimento comum, em contraditório pleno[112].

A estabilização da tutela tem poder de atribuir a um pedido de tutela antecipada a qualidade de autonomia com direcionamento à definitividade.

3.3 QUESTÕES CONTROVERTIDAS ACERCA DA ESTABILIZAÇÃO

O instituto da estabilização da tutela urgente antecedente, sem dúvidas, será o que mais trará questionamentos ao operador do direito ante a novidade proposta e as dificuldades práticas que se apresentam.

O primeiro ponto controvertido já diz respeito a necessidade ou não de que ocorra o requerimento expresso por parte do autor na inicial. Para alguns autores a estabilização da tutela somente ocorrerá se existir requerimento da parte autora, como mencionado por Daniel Mitidero[113], aduzindo que se trata da incidência do princípio da demanda previsto no art. 2o e 141 do CPC, bem como de que existe previsão no parágrafo 5o do art. 303.

Entretanto, não se pode concordar com esse entendimento. Veja-se que o parágrafo 5odo art. 303 do CPC/2015 estabelece como requisito da petição inicial o autor indicar que pretende se valer do benefício estabelecido no caput. Pergunta-se, qual seria esse benefício?

A resposta é singular, considerando que a emprego da tutela antecipada antecedente, que anteriormente não era prevista no direito brasileiro, comforme narrativa de Roncete poderá limitar-se ao “requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo”[114].

Somado a isso, é de se observar que o instituto de estabilização da tutela está previsto no próximo artigo, no art. 304 do CPC/2015. Portanto, o que o autor precisa declarar é que está fazendo uso do pedido de tutela antecipada antecedente, a qual lhe permite que apresente o pedido principal posteriormente.

Não há necessidade de o autor declarar que quer ver a tutela estabilizada. Até porque, somente a conduta do réu (na verdade a falta dela) produzirá o efeito da estabilização da demanda. O art. 303 disciplina a conduta do autor e somente o art. 304 normatiza o instituto da estabilização.[115] Nesse sentido, segundo Rocete:

Os arts. 303 e 304 do CPC não tratam da mesma figura e não permitem uma interpretação prejudicial ao autor que tenha o direito mais provável. O art. 303 trata da tutela antecipada requerida em caráter antecedente. Já o art. 304 versa sobre a estabilização da tutela antecipada, que pode acontecer ou não, a depender da apresentação de recurso pelo réu. Ou seja, a tutela satisfativa antecedente é um dos elementos do suporte fático da estabilização, mas não se confunde com esse instituto[116].

Outra questão interessante diz respeito as ocasiões em que a situação pessoal do réu no processo lhe garantem a impossibilidade da ocorrência da estabilização como o réu citado por edital, pois diante da citação ficta não há como penalizá-lo com a estabilização da demanda. Tal impossibilidade também ocorrerá quando o réu for incapaz ou estiver preso.[117]

O instituto de estabilização não se operará também nos casos de direitos indisponíveis. Esse fato é de clareza salutar, eis que a estabilização pressupõe que o réu em sendo titular de direitos disponíveis, abre mão deles ao não impugnar a decisão que concedeu a tutela antecipada.

Outro impedimento importante acerca da estabilização diz respeito aos processos que envolvam a Fazenda Pública, pois há previsão no art. 1.050 do CPC/2015 que: “À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1o. A 4o. Da Lei 8.437, de junh[118]o de 1992, e no art. 7o. Parágrafo 2o.da Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009.”

Dessa forma, manteve-se o tratamento diferenciado dispensado à Fazenda Pública em que pesem alguns autores entenderem que tal tratamento seria desigual e com ofensa ao princípio da inafastabilidade do controle judicial.[119]

Soma-se, ainda, a impossibilidade de estabilização de tutelas de caráter declaratório e constitutivo, eis que nesses dois casos é imprescindível a proteção a definitiva do direito de modo a afastar qualquer dúvida ou reabertura de discussão. Ou seja, nesses casos não há como não ocorrer a cognição exauriente.

Pontua-se, ainda, grande polêmica acerca do ato que deve ser realizado pelo réu para se evitar que ocorra a estabilização dos efeitos da tutela concedida. Certo que o caput do art. 304 indica que o réu deverá interpor “recurso” para que não ocorra a estabilização e grande parte dos doutrinadores apontam que existindo previsão expressa de “recurso”, somente a interposição do agravo de instrumento previsto no art. 1.015, I do CPC/2015 poderia ilidir a estabilização da tutela. Tal assertiva se baseia no fato de que no projeto original do CPC existia termo mais abrangente, ou seja, “impugnação” e, com a retirada deste, o legislador quis ser taxativo (somente através de agravo de instrumento).[120] Defendendo posição contrária, outros autores entendem que a lei quis ser mais abrangente.

Esse entendimento é, na verdade, o que mais se coaduna com os princípios e valores constitucionais norteadores do NCPC/2015, em especial o contraditório e a ampla defesa. Destaca-se, ainda, que existindo litisconsórcio passivo ou assistente litisconsorcial e um apresentar “recurso” contra a decisão que concedeu a tutela, aproveitar-se-á aos demais, salvo se o “recurso” tratar de matéria exclusiva do impugnante.

A estabilização da tutela tem como pressupostos a sua concessão em sede de tutela antecipada antecedente e a inércia do réu, todavia, também existem questionamentos acerca da extinção do processo (sentença definitiva ou sentença terminativa).

Não ocorrendo o aditamento da inicial o processo será extinto sem resolução de mérito e não apresentado o recurso por parte do réu a tutela será estabilizada e o processo extinto. Essa extinção decorrente da estabilização não há indicativo se seria com ou sem resolução de mérito. Entretanto, grande parte dos doutrinadores pontua que se trata de sentença com resolução de mérito[121], uma vez que, muito embora o processo seja extinto, ele mantém os efeitos da tutela antecipada antecedente.

Trata-se de sentença definitiva, art. 487, inciso I do CPC/2015, pois ocorreu o reconhecimento do direito do autor e o acolhimento do pedido mesmo que em cognição sumária. E, muito embora se trate de sentença definitiva não faz, por ora, coisa julgada, nos termos do art. 304, parágrafo 5o do CPC/2015.

Outro ponto nevrálgico diz respeito a necessidade do autor em aditar a inicial, eis que o réu teria o prazo de 15 (quinze) dias para recorrer da decisão e o autor teria 15 (quinze) dias para aditar e, diante desses prazos iguais, em princípio, o autor se veria obrigado a aditar todas as iniciais. Para alguns autores como Antonio de Moura Cavalcanti Neto[122] o juiz deveria aguardar o decurso de prazo do autor e do réu para proferir qualquer decisão e, em caso de aditamento do autor sem recurso do réu, deveria intimar o requerente para dizer se pretende prosseguir com lide, como forma de aplicabilidade do art. 10 do CPC/2015.

Entretanto, observa-se que da leitura do dispositivo que estabelece o prazo para o autor de 15 (quinze) dias ou outro que o juiz fixar, o início da contagem deve ocorrer quando da efetivação da medida e não de sua concessão, uma vez que essa é a terminologia empregada no art. 308 do CPC/2015 que trata da tutela cautelar antecedente. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá que ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias...[123]

E, nessa ordem de interpretação, a problemática estaria extinta, pois o prazo do réu já teria se iniciado e o autor satisfeito com a tutela concedida em não havendo recurso do réu, evitaria um desperdício de atividade jurisdicional, eis que o pedido principal se tornaria dispensável para o autor que se beneficiará, de pronto, com a estabilização da tutela.

A estabilização da tutela é um benefício em favor do autor no sentido de afastar o periculum in mora e no mesmo instante lhe proporcionar resultado prático ante a inércia do réu. Assim, mostra-se contraproducente a imposição de aditamento ao autor quando o réu permaneceu inerte e o requerente não tem interesse algum em buscar um provimento exauriente, haja vista que a tutela antecipada antecedente esta lhe proporcionando o bem de vida.

Nesse caso argumenta Bueno[124] o juiz poderá, ainda, dilatar o prazo de 15 (quinze) dias estabelecendo um prazo compatível com o escoamento do prazo do réu em recorrer e evitando-se atividades inócuas dentro do processo. O ditamento da inicial só será necessário se o réu não interpuser agravo de instrumento da decisão concessiva da tutela antecipada. É que, nesta hipótese, tem incidência o caput do art. 304 e a estabilização da tutela antecipada.[125]

A solução mostra-se singela: aguarda-se o prazo do réu em recorrer para após iniciar o prazo do autor e, inexistindo recurso do réu dá-se a estabilização da tutela com a consequente extinção do processo e sem o indigitado aditamento. Até porque, a conduta do autor é pressuposto para o prosseguimento do processo e não como pressuposto da estabilização da tutela.

Outra questão diz respeito à revisão, reforma ou a invalidação da tutela estabilizada, pois para que isso aconteça se faz necessário o ingresso de uma nova ação por uma das partes junto ao juízo que concedeu a tutela. Enquanto não ocorrer a modificação dos efeitos da tutela concedida essa continua a perpetrar seus efeitos no tempo.

O CPC/2015 estabeleceu o prazo decadencial de dois anos para a propositura de uma nova ação que tenha por finalidade modificar, reformar, rever ou invalidar a decisão anterior, o qual tem início da intimação das partes da ciência da decisão que extinguiu o processo. O nó górdio da questão aqui reside acerca do onus probandi dessa nova ação. Para Daniel Mitidero[126]e Leonardo Ferres da Silva Ribeiro[127] o processo oriundo da ação exauriente não implica, por si só, em inversão do onus probandi, haja vista que a prova do fato constitutivo continua sendo do autor da ação antecedente, agora réu. De outra banda, o réu na ação antecedente (autor na ação exauriente) deverá comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo. Já para Bruno Redondo[128] deve ser observada a regra geral dos incisos I e II do art. 373 do CPC/2015, ou seja, o autor da ação de modificação arcará com o ônus da prova do fato constitutivo do seu direito (independente de ser autor ou réu na ação antecedente), fazendo apenas ressalvas: a) quando ocorrer a distribuição dinâmica, nos termos dos arts. 373, parágrafos 1o. e 2o. c/c art. 357, III; b) na existência de negócio processual relativo ao onus probandi previsto no art. 373, parágrafos 3o. e 4o c/c art. 190.

No caso dessa nova demanda é cabível, também, se for o caso, a concessão de tutela antecipada antecedente ou incidental, modificando-se, desta forma, a tutela estabilizada.

Outra controvérsia reside no prazo decadencial de dois anos fixados pelo legislador para o ingresso de ação modificativa da tutela estabilizada. Existindo previsão no parágrafo 6o, do art. 304, de que a estabilização da tutela concedida não faz coisa julgada material, haja vista que não se trata de cognição exauriente. Vale lembrar que não é todo e qualquer ato jurisdicional que se pode atribuir a qualidade de imutabilidade, eis que se mostra necessário perquirir a profundidade da cognição, obedecendo-se o contraditório. No caso da tutela antecipada antecedente a profundidade da questão posta não é examinada em toda sua extensão, uma vez que se mostra muito mais relevante e necessário o pronunciamento urgente, o qual produz eficácia imediata.

Não são poucas as discussões acerca desse tema e, no mínimo, existem três posições adotadas pela doutrina. A primeira posição é no sentido de que escoado o prazo dos dois anos, não cabe qualquer ação (ação autônoma ou ação rescisória), pois não há formação da coisa julgada. Nesse caso, ocorreria uma imutabilidade sem a qualidade de coisa jugada.[129]

Tal posição consta do Enunciado n. 33 do Fórum Permanente de Processualistas Civis.[130] “Não cabe ação rescisória nos casos de estabilização da tutela antecipada de urgência.”[131]

Todavia, se não se admite ação rescisória e a decisão, decorridos dois anos, seria imutável, ter-se-ia uma figura jurídica com poderes superiores à coisa julgada, haja vista que esta última admite a ação rescisória.

Pontua-se que, nesse caso, em existindo uma tutela estabilizada e decorridos dois anos ter-se-ia, diante da imutabilidade da decisão, um novo pressuposto processual, impeditivo de ingresso de demanda.

A segunda posição é no sentido que inexistindo ação rescisória somente seria admissível o ingresso de outra ação para ver debatido o mérito, mas dentro do prazo prescricional ou decadencial do direito material, não seria possível a ação rescisória, pois não há coisa julgada material.[132]

Essa segunda corrente vai na contramão dos dispositivos legais que estabelecem o ingresso de ação que tem como objetivo modificar, invalidar ou revogar a liminar no prazo de 2 (dois) anos, haja vista que estende o ingresso da ação até o decurso do prazo decadencial ou prescricional. A interpretação nesse sentido faz com que os dispositivos previstos nos parágrafos 2o., 3o., 5o. e 6o tornem-se inócuos, e a sua inobservância não acarretará qualquer consequência jurídica.

As duas primeiras correntes apontam no sentido de inexistência de formação da coisa julgada mesmo após decorridos dois anos sem o ajuizamento de ação modificativa da tutela estabilizada, bem como não ser possível o ajuizamento da ação rescisória. A diferença reside em que a segunda correte admite a possibilidade do ingresso de ação dentro do prazo prescricional ou decadencial.

Por fim, a última corrente afirma que decorrido o prazo de dois anos existe a formação de coisa julgada material e, assim, se mostra viável o manejo da ação rescisória.[133] Para essa corrente o disposto no parágrafo 6o, do art. 304 não é causa impeditiva de se chegar a tal conclusão, eis que não ocorre a coisa julgada durante o prazo de 02 (dois) anos e, uma vez escoado esse prazo, há formação de coisa julgada.

Os defensores da inexistência de formação de coisa julgada mesmo após o biênio decadencial afirmam que ela não ocorreria em face da ausência da cognição exauriente. Entretanto, não há unanimidade acerca do conceito de cognição exauriente, o qual era estruturado nos códigos anteriores que não traziam essas figuras complexas como a estabilização da tutela.

Bem se vê, que o legislador estabeleceu um novo prazo para a formação da coisa julgada nos procedimentos que decorrem da estabilização da tutela não-exauriente. Essa última corrente é a que mais se coaduna com os novos institutos, princípios e valores trazidos pelo CPC/2015[134].

Por fim, tem-se a questão das custas e honorários. Fredie Didier Jrleciona questiona-se:

A dúvida que surge se refere a saber se há vantagem para o réu em permanecer silente, no caso da estabilização da tutela antecipada? Sim, há: diminuição do custo do processo. Por não opor resistência, não pagará as custas processuais (aplicação analógica do disposto no 1º do art. 701 do CPC) e pagará apenas 5% de honorários advocatícios de sucumbência (art. 701, caput, CPC, também aplicado por analogia) [135].

Na verdade, a norma traz um estímulo ao réu que não recorrer da decisão que concede a tutela antecipada.

Mas tal regra não privilegia o princípio da causalidade, haja vista que não obriga o réu a ressarcir as despesas processuais que o autor eventualmente tenha tido com o ingresso da demanda. E, mais, impõe-se ao vencedor eventual prejuízo econômicos em caso de estabilização da tutela. Deveria ter sido observado o disposto no art. 82 e parágrafos do CPC/2015.

Em relação aos honorários inexiste questão controvertida, eis que a redução do valor dos honorários trata-se de um benefício assegurado ao réu que não oferece resistência à tutela concedida.

4 COMENTÁRIOS A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO E DO SURGIMENTO DO NCPC/2015

O Novo Código de Processo Civil traz implícita e explicitamente a finalidade realização dos valores constitucionais, o que se traduz em uma verdadeira mudança de paradigma, eis que as normas de processo civil devem ser interpretadas à luz dos direitos fundamentais. Assevera Barroso,

Nesse ambiente, a Constituição passa a ser não apenas um sistema em si – com a sua ordem, unidade e harmonia – mas também um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. A constitucionalização identifica um efeito expansivo das normas constitucionais, que se irradiam por todo o sistema jurídico. Os valores, os fins públicos e os comportamentos contemplados nos princípios e regras da Lei Maior passam a condicionar a validade e o sentido de todas as normas de direito infraconstitucional. À luz de tais premissas, toda interpretação jurídica é também interpretação constitucional. Qualquer operação de realização do Direito envolve a aplicação direta ou indireta da Constituição. Direta, quando uma pretensão se fundar em uma norma constitucional; e indireta quando se fundar em uma norma infraconstitucional, por duas razões: a) antes de aplicar a norma, o intérprete deverá verificar se ela é compatível com a Constituição, porque, se não for, não poderá fazê-la incidir; e b) ao aplicar a norma, deverá orientar seu sentido e alcance à realização dos fins constitucionais[136].

Essa mudança de paradigma mostrou-se necessária ante os anseios da sociedade em ter um instrumento processual contemporâneo. Todavia, tal mudança vai muito além do direcionamento da atividade do intérprete, eis que o processo é fruto de uma cultura e, simultaneamente, a reflete em seu conteúdo.[137]

É por esse caminho que o processo civil passa a transitar, onde o processo é esculpido em conformidade com as garantias constitucionais e onde se busca do Poder Judiciário uma tutela jurisdicional adequada[138]. Portanto, o processo deixa de ser só a busca de uma tutela jurisdicional e passa a ser visto como meio de concessão de uma tutela jurisdicional adequada.

Na verdade, como ressaltou Luiz Guilherme Marinoni, tem-se uma passagem entre o Estado Legislativo para o Estado Constitucional, impondo-se a alteração da compreensão do direito.[139][140] É o fenômeno de Constitucionalização do Processo, onde a Constituição é levada ao centro do ordenamento jurídico decorrendo daí uma necessária revisitação as normas, sob um novo olhar.

Diante desse quadro de constitucionalização do Direito, chamado neoprocessualismo ou formalismo-valorativo[141], o NCPC/2015 não poderia ficar à margem, muito pelo contrário; haja vista que busca adequar o processo à nova realidade, onde passa a ser meio de efetivação dos valores constitucionais. É a chamada permeabilidade dos valores constitucionais no processo.

O NCPC/2015 deve ser visualizado, observado e perquirindo em toda sua extensão através das lentes dos princípios constitucionais, pois a construção do NCPC/2015 é embasada numa convergência com os valores constitucionais. Tanto o é, que traz já no início do código, Parte Geral (Livro I), Título Único, Capítulo I, denominado “Das Normas Fundamentais do Processo Civil” [142], princípios esculpidos na Constituição Federal. É a transformação dos princípios em princípios-normas.

Com isso, o NCPC/2015 busca, também, uma “constitucionalização do intérprete[143], onde este procure aplicar a norma que mais realize os valores constitucionais. O NCPC/2015 conclama a adoção de uma nova postura dos operadores do direito, sendo que dentre esses, o Estado-Juiz[144] exercerá função relevante para que o objetivo seja alcançado (entenda-se objetivo como valores constitucionais), eis que é o condutor do novo processo.

Desta forma,

Os juízes, oriundos do povo, devem ficar ao lado dele, e ter inteligência e coração atentos aos seus interesses e necessidades. A atividade dos pretórios não é meramente intelectual e abstrata; deve ter um cunho prático e humano. (…) Em resumo: é o magistrado, em escala reduzida, um sociólogo em ação, um moralista em exercício; pois a ele incumbe vigiar pela observância das normas reguladoras da coexistência humana, prevenir e punir as transgressões das mesmas.[145]

Não se pode negar que para que ocorra a eficácia concreta dos direitos constitucionais é salutar que a tutela jurisdicional seja efetiva.[146] Para isso a CF/88 deixou assente, dentre outras garantias, a inafastabilidade da jurisdição, sendo que o acesso ao Poder Judiciário deve ser efetivo e não simplesmente formal, pois a tutela jurisdicional passa (com a nova visão constitucional) a ser sinônimo de efetiva satisfação do direito.[147]

O amplo acesso à justiça, a inafastabilidade de jurisdição[148], consubstancia na busca de realização da justiça através de um processo justo, que proteja e realize os valores constitucionais. Para Destefani,

O cidadão tem, portanto, um poder de movimentar a máquina judicial e de obter do Estado a prestação jurisdicional. Porém é de frisar que não há qualquer obrigação quanto ao resultado do processo. A obtenção ou não do direito pleiteado em juízo diz respeito ao mérito. Aliás, o próprio réu, que pode ser vencido na ação, tem direito a tutela jurisdicional, mesmo porque, além de gozar dos mesmos direitos e das mesmas garantias constitucionais de que goza o autor, não será privado de seus bens ou de sua liberdade sem que se observe o devido processo legal. O reconhecimento da garantia de tutela jurisdicional ao cidadão, a nível constitucional, reforça a ideia da existência de um dever do Estado para com aquele que demanda em juízo[149].

Todavia, a reforma do direito processual é sustentada por vários preceitos constitucionais, que dirigem o processo no sentido de ocorrer a entrega tempestiva e efetiva da tutela jurisdicional, assim:

[...] é tempestiva a tutela jurisdicional quando os prazos legalmente prefixados para o trâmite e instrução do processo, concebidos em vista de circunstâncias de fato da demanda, do direito a ser protegido, do contraditório e da ampla defesa, são cumpridos pelas partes e pelo órgão jurisdicional[150].

Evitando-se que as demandas se eternizem, haja vista que a delonga na solução do conflito apresentado ao Poder Judiciário só causa prejuízos aos envolvidos, pois a pendência judicial acaba por refletir em uma insegurança não só judicial, mas também social[151].

Diante dessa “constitucionalização do processo”, o NCPC/2015 deixou assente a necessidade da eficiência na entrega da prestação da tutela jurisdicional baseado no princípio da razoável duração do processo. Aliás, essa previsão de uma prestação jurisdicional efetiva e em tempo razoável consta, inclusive, no Pacto de San José da Costa Rica, Convenção Americana dos Direitos Humanos (arts. 8 e 25).

É inegável que a gestação do Novo Código Processual foi longa mas seus pilares foram sempre esculpidos em um processo constitucional, ou seja, voltado para a realização dos valores constitucionais e para atender aos anseios da comunidade.

Dessa forma, partiu-se da constatação que as mudanças na sociedade são constantes e de uns tempos para cá são dotadas de uma rapidez assustadora. São as agruras de uma pós-modernidade, onde o dinamismo da vida contemporânea e a rapidez das mudanças no direito material impõe, também, a urgência da reposta estatal.[152]Todavia, diametralmente à situação social apresentava-se o CPC/1973, pois não mais atendia as necessidades atuais da sociedade, ou seja, não existia um “caminhar junto” entre os anseios e realidades da comunidade com a desenvoltura do processo civil.

Isso fica muito bem ressaltado na exposição de motivos do NCPC/2015. De outra banda, tem-se que a população busca no Poder Judiciário a concretização do seu direito com a realização de uma justiça rápida, entretanto, o que lhe era apresentado, na maioria das vezes, o procedimento comum (ordinário ou sumário), desprovido de mecanismos para acelerar a satisfação do bem da vida ou providências de urgência.

Em caso de urgência a parte se amparava com o processo cautelar, salvo alguns procedimentos especiais que continham a possibilidade de concessão de provimento antecipatório ou cautelar.

Para amenizar esse descompasso temporal entre o andar da sociedade e do processo judicial, uma vez que existe uma nova concepção de tempo (tempo x perda de tempo),[153] não foram poucas as soluções buscadas: como a criação dos processos eletrônicos, facilidade de comunicação entre os órgãos da jurisdicionais e dos atos processuais, penhora on line. Aliás, essa preocupação com a excessiva duração do processo remonta desde o século XIV, quando o Papa Clemente V, em razão da demora dos processos canônicos editou a Clementina saepe contingit[154].

Apesar de toda essa conjunção de esforços para minimizar o descompasso temporal, a tutela cautelar passou a ser utilizada como “tábua de salvação” com nítido desvirtuamento da sua finalidade, em busca da satisfação do bem da vida.

E, para tentar corrigir esse desvirtuamento foram feitas sucessivas reformas processuais a partir dos anos noventa, como a criação do instituto da tutela antecipada, alteração no recurso de agravo e, por fim, a alteração no processo de execução[155].

Apesar de tais reformas se mostrarem necessárias não se amoldaram de maneira satisfatória aos anseios da sociedade, além de proporcionarem um enfraquecimento na sistemática processual, pois em razão da inclusão, sem observância do sistema geral, criaram-se pontos nevrálgicos onde o cada operador do direito indica “seu entendimento”, o que não aconteceria em um sistema devidamente harmonizado.

Quando se tem um sistema harmonizado a funcionalidade do processo é explorada em seu grau maior, o que, consequentemente, acaba por favorecer todos os envolvidos no processo (partes e juízo), pois não existe um prolongamento desnecessário no tempo. Um sistema processual harmônico traz no seu âmago o combate ao, como foi batizado pelo doutrinador italiano Enrico Finzi[156], “dano marginal”, que decorrente da deficiência e demora na entrega da prestação jurisdicional.

Portanto, o Novo Código de Processo Civil teve toda a sua gestação direcionada no sentido de solucionar os problemas que se apresentavam e para isso tomou como alicerces de sua construção duas premissas: ser o processo um método de solução de conflitos e através do qual se realizam os valores constitucionais.[157]

Se uma justiça lenta demais é decerto uma justiça má, daí não se segue que uma justiça muito rápida seja necessariamente uma justiça boa. O que todos devemos querer é que a prestação jurisdicional venha ser melhor do que é. Se para torná-la melhor é preciso acelerá-la, muito bem: não, contudo, a qualquer preço[158].

Construídos os alicerces com um sistema mais simplificado e coeso o processo se apresentará de forma mais célere[159], dinâmica, funcional, e, principalmente mais justo, no sentido da atender as necessidades sociais. O processo passa a ser instrumento incluído no contexto social[160].

O Novo Código de Processo Civil apesar de ter preocupação em dar organicidade às regras de processo civil, esse nunca foi o objetivo principal[161], uma vez que sempre deixou assente que a maior preocupação é em dar maior rendimento ao processo e não a criação de um sistema processual como obra-prima. Mas tal fato não implica dizer que o NCPC é desprovido de tecnicidade, pelo contrário. O NCPC também é apresentado como um Código coerente e harmônico interna corporis, apesar deste nunca ter sido o foco principal. Nas palavras de Bedaque,

Mas o processo não é, e nem poderia ser, somente forma. Toda a organização e a estrutura desse mecanismo encontram sua razão de ser nos valores e princípios constitucionais por ele incorporados. A técnica processual, em última análise, destina-se a assegurar o justo processo, ou seja, aquele desejado pelo legislador ao estabelecer o modelo constitucional ou devido processo constitucional. De nada adianta o processo regular do ponto de vista formal, mas substancialmente em desacordo com os valores constitucionais que o regem[162]

É bom lembrar que o Novo Código de Processo Civil além de apresentar várias mudanças processuais, conservou outros institutos de modo a se evitar uma ruptura drástica. A ruptura drástica que se observa é no sentido de mudança de paradigma.

O processo deixa de ser mero instrumento para se tornar método de resolução de conflitos onde são assegurados/realizados os valores constitucionais.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

É certo que o Novo Código de Processo Civil fomentará grandes discussões e dentre as quais se destaca a questão relativa as tutelas provisórias, haja vista as inovações criadas e reinventadas pelo novel diploma, o qual propõe uma visão diferenciada do processo à luz dos valores constitucionais.

O novo regramento vai além, pois divides as tutelas provisorias em tutela de urgência e evidência, subdividindo aquela em tutela cautelar e tutela antecipatória. E, mais, além de extinguir o procedimento cautelar possibilitou a tutela antecipada antecedente, limitando-se os requisitos de ambas as tutelas a verificação do fumus boni iuris e do periculun in mora. De outro norte, a tutela de evidência ressurge com a ampliação das hipóteses legais, dispesando-se os requisitos do periculum in mora.

O Novo Código de Processo Civil tentou estabelecer um regime jurídico único em relação as tutelas provisórias como forma de efetivação do direito e de se evitar que discussões que outrora permeavam tais tutelas pudessem ser óbice para a concretização do direito. Entretanto, pecou ao estabelecer procedimentos diversos para as tutelas urgentes, os quais serão alvos de muitas discussões acadêmicas.

E é nesse contexto que nasce um instituto completamente novo no campo do direito processual civil: a estabilização da tutela antecipada antecedente, o qual é vocacionado a minimizar ou até mesmo neutralizar os efeitos decorrentes da demora da entrega da prestação jurisdicional, pois tal hiato temporal é objeto de inegável dano à parte. Tal instituto representa verdadeiro ganho em efetividade. Dá-se nova visão à cognição sumária, a qual poderá se autonomizar e se estabilizar ante a inércia do réu, aplicando-se a técnica já conhecida do direito, a técnica da monitória.

Muito embora sejam muitos os problemas levantados pela doutrina acerca da aplicabilidade do instituto de estabilização de tutela antecipada antecedente, fato é que as tutelas diferenciadas ganharam papel de grande destaque no novel diploma. E, nesse momento de transição entre os dois sistemas geram, além da apreensão de todos os operadores do direito, a incidência da neofobia que poderá apequenar a aplicação do novo paradigma trazido pelo CPC/2015.

Todavia, somente após a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil é que ter-se-á a verdadeira noção acerca da abrangência e dos efeitos que tal instituto proporcionará aos jurisdicionados, pois o sucesso ou insucesso de sua aplicação está nas mãos daqueles que farão a interpretação na prática.

O novo Código de Processo Civil simplificou o sistema das tutelas provisórias, unificando seu regime ao estabelecer requisitos iguais para a concessão da tutela cautelar e da tutela satisfativa (antecipada).

Assim, embora permaneçam como tutelas distintas, na realidade os pressupostos são iguais, uma vez que o parágrafo único, do artigo 294, esclarece que a tutela de urgência é gênero, o qual compreende duas espécies: tutela cautelar e tutela antecipada.

Nesse compasso, o artigo 300, do novo Código de Processo Civil, situa os mesmos requisitos para a concessão da tutela cautelar e da tutela antecipada, quais sejam, a possibilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, o que, aliás, sofreu crítica de parte da doutrina, uma vez que acautelar é diverso de satisfazer, de forma que para acautelar os requisitos deveriam ser mais brandos do que para antecipar os efeitos da própria pretensão inicial.

Outra contribuição importante introduzida pela Lei nº 13.105/15 foi a dispensa de um processo cautelar autônomo, já que permite que as medidas provisórias sejam pleiteadas e deferidas nos autos da ação principal. Após a concessão, o autor terá o prazo de 15 dias na antecipação e 30 dias na cautelar para juntar novos documentos e pedir a tutela definitiva. Em qualquer dos casos formula-se o pedido principal nos mesmos autos, sem necessidade de um novo processo ou do pagamento de novas custas processuais, extinguindo-se, assim, o processo cautelar autônomo e as medidas cautelares nominadas.

Ainda inovando, o CPC de 2015 possibilitou que a tutela antecipada seja estabilizada quando não haja impugnação. Concedida a tutela e sem oposição do réu, a decisão se estabiliza e autoriza desde logo a extinção do processo evitando a morosidade judicial e atendendo desde logo o pedido do autor.

De acordo com o CPC de 2015, o réu só poderá rever, reformar ou invalidar a decisão materializada através de um novo processo, frente a desígnio de ação autônoma e desde que isso sobrevenha no prazo máximo de dois anos. Tal decisão, como é natural, não faz coisa julgada, diante da inexistência de cognição exauriente.

Logo, ainda que ajuizada a ação após decorrido esse prazo de dois anos, esta não poderá ser extinta com base na coisa julgada, todavia, poderá ser julgada improcedente, se já decorrido o prazo prescricional previsto na legislação civil. Esse entendimento se coaduna com o novo CPC, notadamente com o princípio da primazia do exame do mérito, a ampliação do debate, bem como o princípio da inafastabilidade da jurisdição e o próprio direito de ação.

De outro lado, considerando que a Lei nº 13.105/2015 foi editada há menos de um ano, não entrou em vigor e diante das suas relevantes inovações, certamente ainda ocorrerão extensos debates tanto no campo da doutrina quanto da jurisprudência. Independente disso, a conclusão a que se chega é que o novo regramento sobre as tutelas provisórias importa em grande avanço no que diz respeito à celeridade e à efetividade do processo.

Contudo, deve-se atentar para que essas relevantes inovações não acarretem o excessivo aumento dos pedidos de tutela de urgência, pondo em risco a celeridade pretendida pelo legislador.

Assim, o presente estudo nem de longe esgota o assunto ou tem a pretensão de solucionar os problemas a serem enfrentados, mas buscou trazer o contexto em que o legislador criou esse instituto, bem como visa apontar algumas das questões que já surgem como problemáticas e os possíveis remédios disponíveis. Todavia, não se pode esquecer que após a entrada em vigor do Novo Código de Processo Civil, poderão emergir outras tantas discussões que a teoria não é capaz de visualizar ainda.

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  1. BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro. Campos. 1992, pp.58-59

  2. BOBBIO, Norberto. op cit. 1992, pp. 58-59.

  3. CRUZ, André Luiz Vinhas. A evolução histórica das tutelas de urgência: breves notas de Roma à Idade Média. Buscalegis. Florianópolis – SC: 2010. p.6. Disponível em:<http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/26238/25801>. Acesso em: 14 de maio de 2017.

  4. CRUZ, André Luiz Vinhas. Op cit. 2010. p.6. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/26238/25801>. Acesso em: 14 de maio de 2017.

  5. CRUZ, André Luiz Vinhas. Op cit . 2010. p.6. Disponível em:<http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/26238/25801>. Acesso em: 14 de maio de 2017.

  6. CARNELUTTI, Francesco. Carattere della sentenza di fallimento. Rivista di Diritto Processuale Civile, v. VIII, Parte II, p. 159-173, 1931, p. 171.

  7. SCARPARO, Eduardo. A Supressão do processo cautelar como tertium genus no Código de Processo Civil de 2015. In BÖCKEL, Fabrício Dani de; ROSA, Karin Regina Rick; SCAPARO, Eduardo. (Org.). Estudos sobre o novo Código de Processo Civil. Porto Alegre: Revista do Advogado, 2015, p. 107-132.

  8. MITIDERO, Daniel. Autonomização e Estabilização da Antecipação da Tutela no Novo Código de Processo Civil. Disponível em www.academia.edu, acesso em 10.02. 2016.p. 173.

  9. TALAMANI, Eduardo. Tutela de Urgência no Projeto de Novo Código de Processo Civil: A Estabilização da Medida Urgente e a Monitorização do Processo Civil Brasileiro. In Revista de Processo. São Paulo: RT, a.37, v. 209, jul.2012, p. 14-39.

  10. SILVA, Ovídio Baptista da. As ações cautelares o novo processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976, p. 28.

  11. ZAVASCKI, Teori. Antecipação da tutela. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 14..

  12. MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela: da tutela cautelar à técnica antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 35-36.

  13. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 254.

  14. MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela: da tutela cautelar à técnica antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 35-36.

  15. ZAVASCKI, Teori. Antecipação da tutela. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 14.

  16. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 2a. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p.55-56.

  17. SILVA, José Afonso da. Op cit.

  18. BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: limites e possibilidades da constituição brasileira. 2.. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p.79.

  19. MITIDERO, Daniel. A Técnica Antecipatória na Perspectiva do Direito Comparado. In: Revista Magister de Direito Civil e Processo Civil. N. 57, Nov-Dez/2013.

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  21. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. O novo Código Civil Brasileiro. Jornal da USP. São Paulo – SP: 2013. p. 11. Disponível em: <http://www.usp.br/jorusp/arquivo/2003/jusp628/pag02.htm>. Acesso em 9 DE MAIO DE 2017.

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  25. TALAMINI, Eduardo. Op cit. 2012, p.14-34.

  26. THEODORO JR., Humberto. Tutela Jurisdicional de Urgência – Medidas Cautelares e Antecipatórias. 2. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2001. p. 483.

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  31. TALAMINI, Eduardo. Op cit. 2012, p. 28.

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  36. CARNEIRO, Raphael Funchal. Op cit. 2015. p. 3. Disponível em: < http://jus.com.br/artigos/37807/a-tutela-provisoria-no-novo-código-de-processo-civil>; Acesso em: 14 de maio de 2017.

  37. CARNEIRO, Raphael Funchal. Op cit. 2015. p. 3. Disponível em: < http://jus.com.br/artigos/37807/a-tutela-provisoria-no-novo-código-de-processo-civil>; Acesso em: 14 de maio de 2017.

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  39. SAMPAIO JÚNIOR. José Herval, Op cit. 2011, p. 245.

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  41. JORGE, Flavio Cheim; DIDIER JÚNIOR, Fredie; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Op cit, 2003, p.186.

  42. ZAVASCKI, 2010, p. 82

  43. PITOL, Yasmine. Análise do novo Código de Processo Civil: tutelas provisórias – Arts. 294 a 311, PARTE II. Disponível em: < http://perspectivaonline.com.br/2015/07/17/analise-do-novo-código-de-processo-civil-tutelas-provisor...; Acesso em: 17 maio de 2017. 2015.

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  46. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Op cit, 2003, p. 71.

  47. DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 11. e. rev. e atual., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 372.

  48. DINAMARCO, Cândido Rangel.Op cit. 2003, p. 372.

  49. DINAMARCO, Cândido Rangel.Op cit. 2003, p. 372.

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  51. LOPES, João Batista. Op cit. 2001, p. 42..

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  55. NUNES, Dierle. Precedentes, padronização decisória preventiva e coletivização – paradoxos do sistema jurídico brasileiro: uma abordagem constitucional democrática. In ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Ed. RT, 2012,p.256-257, nota de rodapé n. 28.

  56. DIDIER, Fredie. Apontamentos para a Concretização do Princípio da Eficiência do Processo. 2014. p. 431- 437

  57. MACHADO, Antonio Cláudio da Costa. Tutela Antecipada. 3. ed, revista. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. Op cit, p.36.

  58. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. São Paulo: Malheiros, 2006. p.49.

  59. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Op cit. São Paulo: Malheiros, 2006. p.49

  60. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Reflexos do tempo no direito processual civil. In Revista de Processo. Vol. 153, p. 100. São Paulo: Ed. RT, nov. 2007.

  61. LOPES, João Batista. Curso de Direito Processual Civil. Parte Geral. São Paulo: Atlas, 2005. vol.1, p. 25.

  62. LOPES, João Batista. Op cit, 2005. vol.1, p. 25.

  63. THEODORO JR., Humberto. Tutela Jurisdicional de Urgência – Medidas Cautelares e Antecipatórias. 2. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2001.p. 414.

  64. THEODORO JR., Humberto. Op cit 2001.p. 414.

  65. TALAMINI, Eduardo. Tutela de Urgência no Projeto de Novo Código de Processo Civil: A Estabilização da Medida Urgente e a “Monitorização” do Processo Civil Brasileiro. In Revista de Processo, ano 37, v. 209, jul. 2012, p.14-34.

  66. TALAMINI, Eduardo. Op cit.. 209, jul. 2012, p.14-34.

  67. TALAMINI, Eduardo. Op cit.. 209, jul. 2012, p.14-34.

  68. TALAMINI, Eduardo. Tutela de Urgência no Projeto de Novo Código de Processo Civil: A Estabilização da Medida Urgente e a Monitorização do Processo Civil Brasileiro. In Revista de Processo, ano 37, v. 209, jul. 2012, p.14-34.

  69. TALAMINI, Eduardo. Op cit.

  70. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 299

  71. NERY JUNIOR, Nelson. Op cit. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 299

  72. NERY JUNIOR, Nelson. Op cit. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 299.

  73. NERY JUNIOR, Nelson.Op cit. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 299.

  74. MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 2015, p. 487.

  75. REDONDO, Bruno Garcia. Estabilização, Modificação e Negociação da Tutela de Urgência Antecipada Antecedente: Principais Controvérsias. In Revista de Processo, São Paulo: RT, a. 40, v. 244, jun. 2015, p. 167-194.

  76. BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 224.

  77. BUENO, Cassio Scarpinella. Op cit São Paulo: Saraiva, 2015, p. 224.

  78. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Sentença e coisa julgada: ensaios e pareceres – 4.ed. rev. e ampliada. – Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 73.

  79. CHACON, Paulo Eduardo de Figueiredo. O princípio da segurança jurídica. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 118, out. 2003. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/4318. Acesso em 01 de dezembro de 2016.

  80. MACHADO, Antonio Cláudio da Costa. Tutela Antecipada. 3 ed, revista. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2009, p. 101.

  81. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 3. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 15.

  82. CHACON, out. 2003, Op. Cit.

  83. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo, 2ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, 2001, p. 58.

  84. CHACON, out. 2003, Op. Cit.

  85. CALAMANDREI, Piero. Introdução ao Estudo Sistemático dos Procedimentos Cautelares; tradução: Carla Roberta Andreasi Bassi, Campinas, Servanda, 2010, p. 43.

  86. BAUR, Fritz. Tutela jurídica mediante medidas cautelares, trad. Armindo Edgar Laux,Porto Alegre: Sérgio Eduardo Fabris Editor, 2005, p. 98.

  87. CHACON, out. 2003, Op. Cit. p. 117.

  88. CHACON, out. 2003, Op. Cit. p. 117.

  89. MARINONI e ARENHART, 2011, Op. Cit., p. 18.

  90. ALMEIDA, J. Canuto Mendes de. Processo, ação e jurisdição. São Paulo: RT, 2000, p. 43.

  91. ALMEIDA, J. Canuto Mendes de. Op cit., 2000, p. 43.

  92. BAUR, 2005, Op. Cit., p. 94.